劉大發(fā)

1 法律視野中的民事糾紛

“糾紛”進入法律視野，人們極其重視其“可訴性”（Justiciability），即由訴訟或?qū)徟衼斫鉀Q的糾紛所須具備的條件或特性，亦即糾紛具有適于訴訟或?qū)徟薪鉀Q的可能性。

就民事糾紛的可訴性而言，是指某項民事糾紛具有適于民事訴訟（程序）解決的可能性。民事糾紛的可訴性實際上界定了法院民事審判權(quán)的范圍和國民請求國家（法院）提供訴訟保護的范圍。在民事訴訟領(lǐng)域，可訴性（或爭訟性）作為決定民事審判權(quán)行使界限的基本標準，還與“部分社會”的理論有關(guān)?！安糠稚鐣闭摰闹饕x是，自治、自律性的社會團體內(nèi)部的決定在必須得到法律尊重的前提下，究竟應(yīng)該在何種程度上可接受國家民事審判權(quán)的干預(yù)。但是，可訴性并不意味著排斥運用非訴訟方式或機制（和解、調(diào)解和仲裁等）解決民事糾紛。事實上，在民事糾紛解決領(lǐng)域，以非訴訟方式或機制來解決民事糾紛，也是建立在民事糾紛可訴性的基礎(chǔ)上。

從法理上說，必須適應(yīng)民事訴訟、法院及其審判權(quán)的功能和特征的民事糾紛，才具有可訴性。與立法機關(guān)和行政機關(guān)不同，民事訴訟、法院及其審判權(quán)的功能主要是公正及時地裁判個案糾紛，其主要特征是對于特定糾紛主體之間已經(jīng)發(fā)生的具體糾紛的事后性解決，來明確法律上的權(quán)利、義務(wù)、責任的歸屬和內(nèi)容。大陸法系學者認為，可訴的民事糾紛是指以適用法律能夠終局性地解決對立當事人之間關(guān)于具體的民事權(quán)利義務(wù)的糾紛。英美法中的可司法的事項或可起訴的爭執(zhí)，是指確定而具體的、影響到有對立法律利益的當事人之間的法律關(guān)系的案件，并且這樣一項爭議或案件必須是“真實而有實際意義的，容許通過結(jié)論性的判決采取特別救濟”。

因此，民事糾紛的可訴性包含以下一些要素：（1）民事糾紛主體須是具體的且特定的，通常情況下在民事實體權(quán)益、義務(wù)或民事責任方面處于相互對立狀態(tài)。（2）關(guān)于具體民事實體權(quán)益、義務(wù)或民事責任的糾紛，或者需要民事訴訟予以確認的具體法律事實。（3）能夠或適合以民事訴訟予以終局性（或結(jié)論性）的解決，如果由其他國家機關(guān)或者其他組織最終解決的事項，就不具有可訴性，這體現(xiàn)了司法最終解決原則。通常情況下，只有具備這三個要素，就具有可訴性。但是，也存在著例外情形，比如在我國，勞動爭議具有可訴性還必須符合以下條件：提起訴訟之前必須經(jīng)過勞動仲裁，只有對仲裁裁決不服的以及符合最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》所規(guī)定的情形的，才可提起訴訟。

20世紀以后，不斷涌現(xiàn)新型糾紛（現(xiàn)代型糾紛），如消費者糾紛、環(huán)境糾紛、社會福利糾紛等，與過去一般糾紛不同：這些新型糾紛的當事人一方常常是數(shù)目眾多且為處于弱勢的受害

人，從而這些新型糾紛超越個人的利害關(guān)系，其爭點往往具有公共性而得以社會化和政治化，其間存在著公的因素與私的因素之間的緊張關(guān)系。這些新型糾紛所涉的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容及權(quán)利主體的外延未必清楚，若依上述的傳統(tǒng)的可訴性觀念和標準進行審查和確認的話，可能會得出這些新型糾紛不具有可訴性的結(jié)論。然而，事實上又必須解決這些糾紛和保護這些受到侵害的權(quán)益，同時基于增加國民接近法院或使用訴訟的機會或途徑、擴大民事訴訟的解決紛爭和保護權(quán)益的功能以及實現(xiàn)判決形成政策的機能，那么，理當突破傳統(tǒng)可訴性的觀念和標準，而賦予這些新型糾紛以可訴性。

基于以上的介紹，我們來具體闡釋民事糾紛的涵義。民事糾紛，又稱民事沖突、民事爭議。從法律的角度而言，民事糾紛是私法糾紛（私權(quán)糾紛），即就私法關(guān)系發(fā)生的糾紛。所謂私法關(guān)系是指涉及法律上平等地位的人之間的法律關(guān)系，亦即雙方當事人基于法律上的平等權(quán)利地位而形成的民事法律關(guān)系。因此，民事糾紛是指平等主體之間發(fā)生的以民事權(quán)益、義務(wù)或民事責任為內(nèi)容的法律糾紛。民事糾紛不僅包括傳統(tǒng)意義上的民事糾紛，而且還應(yīng)當包括現(xiàn)代型的民事糾紛。

民事糾紛的主要特點是：（1）糾紛主體之間是平等的。（2）糾紛的內(nèi)容主要是有關(guān)民事權(quán)益、義務(wù)或者民事責任的爭議，從而有別于刑事糾紛和行政糾紛。在法律特別規(guī)定時，糾紛的內(nèi)容也包括對特定事實的爭議，比如對證書真?zhèn)蔚臓幾h等。（3）民事糾紛具有可處分性。這是因為民事糾紛是有關(guān)私法的爭議，而私法的基本原則是當事人“自治”，所以糾紛主體依法擁有對發(fā)生糾紛的民事權(quán)益的處分權(quán)。當然，這主要針對有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的民事糾紛而言的，有關(guān)人身關(guān)系的民事糾紛多不具有可處分性。

根據(jù)民事糾紛的內(nèi)容，可將其分為：有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的民事糾紛和有關(guān)人身關(guān)系的民事糾紛。事實上，這兩種糾紛往往是交相并存的：財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事糾紛的發(fā)生往往互為前提；有些民事權(quán)利（如繼承權(quán)、股東權(quán)等）兼有財產(chǎn)和人身的性質(zhì)，由此而發(fā)生的民事糾紛則兼有財產(chǎn)和人身的性質(zhì)。

2 民事糾紛解決機制——自力救濟和社會救濟

2.1 自力救濟。自力救濟的典型方式是和解，下文主要通過對和解的闡釋來介紹自力救濟。

“和解”，往往被稱為“交涉”，是指糾紛雙方以平等協(xié)商、相互妥協(xié)的方式和平解決糾紛。如果糾紛主體一方以其優(yōu)勢強行解決糾紛的話，則是壓制而不是和解。和解，是糾紛雙方以相互說服、討價還價等方法，相互妥協(xié)，以達成解決糾紛的合意或協(xié)議。由于和解是糾紛主體自行解決糾紛，所以因和解而達成的解決糾紛的協(xié)議，其性質(zhì)相當于契約，對于糾紛雙方具有契約上的約束力。

與調(diào)解、仲裁和訴訟相比，和解的主要特性有：（1）具有最高的自治性，即和解是依照糾紛主體自身力量解決糾紛，沒有第三者協(xié)助或主持解決糾紛，和解的過程和結(jié)果均取決于當事人的意思自治。（2）非嚴格的規(guī)范性，即和解的過程和結(jié)果不受也無需規(guī)范（尤其是法律規(guī)范）的嚴格制約，即是說，既不嚴格依據(jù)程序規(guī)范進行和解，也不嚴格依據(jù)實體規(guī)范達成和解協(xié)議。有學者認為，和解在形式和程序上具有通俗性和民間性，它通常是以民間習慣的方式或者糾紛主體自行約定的方式進行，甚至可以在請客吃飯、電話交談中達成協(xié)議。以和解來解決糾紛，往往不傷害糾紛主體之間的感情，能夠維持糾紛主體之間原有的關(guān)系。

在現(xiàn)代法治社會，和解尤其是仲裁和訴訟進行中的和解必須遵守合法原則，即和解的過程和內(nèi)容必須不違背禁止性法律規(guī)定和社會公共利益。其次，和解必須遵守最基本的公平與自治原則，即和解的過程和結(jié)果必須建立在糾紛主體平等和真實意志的基礎(chǔ)上，其間不得存在強迫、欺詐、顯失公平和重大誤解等因素。

2.2 社會救濟。在此，我們主要介紹調(diào)解和仲裁。在我國，調(diào)解和仲裁等可歸為非訴訟解決糾紛機制之列。

2.2.1 調(diào)解。調(diào)解是指第三者依據(jù)一定的社會規(guī)范（包括習慣、道德、法律規(guī)范等），在糾紛主體之間溝通信息，擺事實明道理，促成糾紛主體相互諒解和妥協(xié)，達成解決糾紛的合意。調(diào)解的形式多樣，在我國自古至今，調(diào)解的運用非常普遍。我國古代就有官府調(diào)解和民間調(diào)解，而民間調(diào)解又有鄉(xiāng)保、族長、親友、相鄰、縉紳調(diào)解等。西方人稱之為“東方經(jīng)驗”，并對之抱有極大的熱情。

我國現(xiàn)有的調(diào)解形式中，屬于社會救濟范疇的，主要有：人民調(diào)解、其他社會團體組織的調(diào)解和行政調(diào)解等。人民調(diào)解是指村民委員會和居民委員會下設(shè)的人民調(diào)解委員會對民間糾紛的調(diào)解。其他社會團體組織的調(diào)解，比如，用人單位的勞動爭議調(diào)解委員會對勞動爭議的調(diào)解，消費者保護協(xié)會對消費者爭議的調(diào)解，仲裁中仲裁機構(gòu)對民事糾紛的調(diào)解，等。行政調(diào)解是行政機關(guān)在行使職權(quán)時附帶地解決糾紛，比如，對于因交通事故而產(chǎn)生的損害賠償，當事人請求公安機關(guān)調(diào)解；對于違反《治安管理處罰條例》給他人造成人身和財產(chǎn)損失所承擔的賠償責任，公安機關(guān)可進行調(diào)解；土地管理部門可以調(diào)解有關(guān)土地權(quán)屬的爭議，等等。一般說來，這類調(diào)解并非仲裁或者訴訟的前置程序，糾紛主體可以不經(jīng)調(diào)解而直接申請仲裁或者直接提起訴訟，調(diào)解不成的或者當事人對調(diào)解協(xié)議反悔的可以申請仲裁或者提起訴訟；并且，調(diào)解者（即便是行政機關(guān)）均以中立第三者身份解決糾紛，無權(quán)使用任何強制性手段。

調(diào)解協(xié)議一般是不具有強制執(zhí)行力，但是，一些國家的調(diào)解程序法規(guī)定，應(yīng)將調(diào)解書送交法院審核或進行公證，使其產(chǎn)生強制執(zhí)行力。如果是訴訟內(nèi)的調(diào)解，以及法律特別規(guī)定的調(diào)解，比如日本民事調(diào)停法和家事審判法所規(guī)定的調(diào)停等，其調(diào)解協(xié)議具有法律強制執(zhí)行力；再如在我國，民事訴訟中的法院調(diào)解所達成的協(xié)議具有法律強制執(zhí)行力；《仲裁法》第51條中規(guī)定，仲裁庭依據(jù)調(diào)解協(xié)議的結(jié)果制作調(diào)解書或者裁決書，調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。

2.2.2 仲裁。仲裁，又稱公斷，是指糾紛雙方在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成協(xié)議（仲裁協(xié)議）或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，將糾紛交給中立的民間組織進行審理，并作出約束糾紛雙方的裁決的一種解決糾紛機制。

仲裁必須以當事人之間在仲裁之前達成的仲裁協(xié)議為前提。但是，近年來許多國家建立了一些特定情形下的法定仲裁或強制性仲裁，這類仲裁是根據(jù)法律的規(guī)定進行而無須仲裁協(xié)議，比如我國的勞動爭議仲裁，有的國家還規(guī)定了產(chǎn)品責任糾紛仲裁、法院附設(shè)仲裁等法定仲裁或強制性仲裁，然而目前這類仲裁的數(shù)量是很有限的。與通常的仲裁不同，這類法定的或強制性仲裁因為缺少當事人仲裁協(xié)議，所以仲裁裁決也往往相應(yīng)地缺少終局性，當事人不服仲裁裁決的，可以提起訴訟。

第一，仲裁的民間性。仲裁中的第三者，在現(xiàn)代仲裁制度中是仲裁機構(gòu)，可為永久性的，也可為臨時性的，但是不管何種形式，均不是國家機關(guān)，而是民間組織或社團法人。仲裁員主要是由當事人選定或約定的專家，非國家工作人員。因此，仲裁機構(gòu)和仲裁員無權(quán)以國家強制力解決糾紛。仲裁機構(gòu)和仲裁員的糾紛仲裁權(quán)來源于當事人的仲裁合意（特殊情況下來源于法律的規(guī)定）。仲裁依其公正性、專業(yè)性、便捷性和低成本而贏得人們的青睞。

第二，仲裁的自治性。這一性質(zhì)是當事人意思自治原則和程序主體權(quán)理論在仲裁中的充分展現(xiàn)。與訴訟相比，仲裁體現(xiàn)出當事人的高度意思自治和充足程序選擇權(quán)。具體說，是否采用仲裁解決糾紛取決于當事人的合意（強制仲裁除外）；當事人自行商定值得信任并對糾紛處理較為便利的仲裁機構(gòu)來處理他們之間的糾紛；當事人有權(quán)選定或約定仲裁員；當事人可以約定審理方式（開庭審理或書面審理）、開庭形式（公開或不公開）等；仲裁程序的繼續(xù)進行以當事人自愿為前提，如當事人可撤回仲裁申請終結(jié)仲裁程序等；當事人在仲裁中可自愿達成和解或調(diào)解協(xié)議；在一定情形中，當事人可選擇仲裁所依從的實體法律規(guī)范，也可選擇適用具有程序性規(guī)范。

第三，仲裁的法律性。首先體現(xiàn)在，仲裁的民間性和自治性并不能完全排除仲裁應(yīng)當遵守當事人選定或者法律規(guī)定必須適用的仲裁程序法和實體法，尤其不得排除適用強行法，仲裁必須以最低限度的合法性為原則。其次體現(xiàn)在，仲裁與訴訟（或法院）的聯(lián)系方面，就我國而言，仲裁過程中的證據(jù)保全、財產(chǎn)保全以及仲裁裁決的執(zhí)行，由于仲裁機構(gòu)無權(quán)實施強制性措施，只能借助于法院根據(jù)法律依靠國家強制力來執(zhí)行，這便是訴訟或法院對仲裁的支持。

2.2.3 調(diào)解與仲裁的異同

調(diào)解和仲裁的共同之處主要有：第一，民事糾紛的解決過程和結(jié)果，都蘊涵著糾紛主體的合意，與訴訟相比體現(xiàn)出較高的糾紛主體的意思自治，并且第三者的溝通、說服、協(xié)調(diào)往往是達成最終合意所必不可少的因素。第二，與和解相比，調(diào)解尤其是仲裁內(nèi)含著較多的規(guī)范性因素（包括法律規(guī)范）。

必須意識到，調(diào)解、仲裁等非訴訟解決糾紛機制是在法制和法治的框架內(nèi)建立和運作，不可能取代法制和法治，非訴訟解決糾紛機制只是為當事人提供選擇糾紛解決方式的可能性并非取代訴訟。法治是我們社會的基礎(chǔ)，而且其價值將會繼續(xù)決定著社會的基本模式。