華小鵬

摘要：我國傳統(tǒng)的訴訟觀念和當(dāng)前的民事審判模式與禁止不利益變更原則存在著一定的沖突。另一方面，現(xiàn)行的具體訴訟制度與該原則的適用也存在著一定的沖突和缺失。這些沖突和缺失構(gòu)成了我國民事訴訟立法確認(rèn)該原則的困境，應(yīng)整體考慮和慎重對(duì)待。

關(guān)鍵詞： 禁止不利益；變更原則； 訴訟觀念；立法確認(rèn)；困境

中圖分類號(hào)：DF72

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

從世界各國的訴訟法來看，無論大陸法系還是英美法系，無論是刑事訴訟法、行政訴訟法還是民事訴訟法，禁止不利益變更原則都是一項(xiàng)重要的訴訟原則。依國內(nèi)理論界和實(shí)務(wù)界多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，應(yīng)該將禁止不利益變更原則引入我國民事訴訟立法。（注：參見尹勃，張雪萍. 論民事上訴中禁止不利益變更原則［J］. 河北法學(xué)，2006，（2）：135-137. 許俊強(qiáng). 民事二審程序應(yīng)確立禁止不利益變更原則［J］. 人民司法，2001（1）：54-55. 畢玉謙，譚秋桂，揚(yáng)路. 民事訴訟研究及立法論證［M］. 北京：人民法院出版社，2006：976.）但是，我國傳統(tǒng)的訴訟觀念和當(dāng)前的民事審判模式與禁止不利益變更原則存在在著一定的沖突。另一方面，現(xiàn)行的具體訴訟制度與該原則的適用也存在著一定的沖突和缺失。這些沖突和缺失構(gòu)成了立法確認(rèn)該原則的困境，而如何解決與彌補(bǔ)這些沖突和缺失，是立法確認(rèn)該原則不可回避的現(xiàn)實(shí)問題。

一、 禁止不利益變更原則與重實(shí)體價(jià)值的傳統(tǒng)訴訟觀念之沖突

（一）我國傳統(tǒng)訴訟文化對(duì)重實(shí)體價(jià)值的訴訟觀念之影響

訴訟文化是一個(gè)國家或地區(qū)較長時(shí)期社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中的產(chǎn)物，其背后都存在一種思想作為其價(jià)值基礎(chǔ)，它對(duì)各訴訟主體的訴訟意識(shí)產(chǎn)生著強(qiáng)烈的心理暗示，從而支配著國家、社會(huì)和個(gè)人的訴訟觀念和訴訟實(shí)踐。我國傳統(tǒng)訴訟文化缺乏形式主義的因素，沒有體現(xiàn)出程序正義的獨(dú)立價(jià)值。古代律法采取諸法合體、刑事與民事不分、實(shí)體和程序不分的模式。與實(shí)體法比較而言，程序法難以彰顯其獨(dú)立的地位。當(dāng)然，傳統(tǒng)訴訟中也存在一些特有形式，如審案官吏的“驚堂木”、手持刑杖的衙役、當(dāng)事人和證人的跪拜等，就是常見的訴訟形式。但這些所謂的形式，并不是為查明真相、解決糾紛所設(shè)，而是用這些沒有必要的形式和程序向百姓制造威壓和恐懼、彰顯威權(quán)主義。出現(xiàn)這種現(xiàn)象，恰恰說明了傳統(tǒng)司法理念總是將追求實(shí)體公正作為審判和裁決的目標(biāo)和基點(diǎn)，漠視程序的價(jià)值，認(rèn)為程序僅僅是用來保障實(shí)體目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的工具。因此，總的來說，追求實(shí)體正義是我國傳統(tǒng)訴訟文化的顯著特點(diǎn)之一，中國社會(huì)普通民眾都有優(yōu)先追求實(shí)體公正價(jià)值的心理定勢，程序公正觀念較為淡漠。

我國這種傳統(tǒng)的訴訟文化對(duì)重實(shí)體價(jià)值的訴訟觀念產(chǎn)生了深刻而又久遠(yuǎn)的影響。即便是在當(dāng)前的民事訴訟中，無論是普通的民眾，還是立法者和司法者，都有深刻的實(shí)體正義情結(jié)。如“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”仍是我國現(xiàn)行《民事訴訟法》的基本原則?？梢哉f，立法將該原則確立為民事訴訟法的基本原則，就是強(qiáng)調(diào)了該原則是理解具體的民事訴訟規(guī)范和制度的觀念基礎(chǔ)和鑰匙，其效力是貫穿民事訴訟的。在理論界，對(duì)于實(shí)體法和程序法的相互關(guān)系，程序工具主義的觀點(diǎn)在我國訴訟學(xué)界長期占主導(dǎo)地位。該理論認(rèn)為，程序法是為實(shí)體法的貫徹實(shí)施而服務(wù)的，是實(shí)體法得以實(shí)施的手段和工具，其主要價(jià)值在于保證實(shí)體法的正確實(shí)施。近年來，雖有些學(xué)者認(rèn)為程序法具有不依賴于實(shí)體法的獨(dú)特價(jià)值，但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有認(rèn)識(shí)到程序法比實(shí)體法具有更高、更實(shí)在的價(jià)值。在司法實(shí)踐中，同樣存在著重實(shí)體、輕程序的普遍現(xiàn)象［1］。司法實(shí)踐中經(jīng)常強(qiáng)調(diào)的“事實(shí)求是，有錯(cuò)必糾”的司法理念，正是這種重實(shí)體、輕程序的傳統(tǒng)訴訟文化觀念之真實(shí)寫照。

（二）禁止不利益變更原則與重實(shí)體價(jià)值的訴訟觀念之沖突

禁止不利益變更原則的核心理念，是指不允許上訴法院對(duì)上訴人作出比其上訴的裁判更壞的裁判，也即對(duì)上訴人來說，最壞的情況只能是上訴被駁回，不可能被上訴法院加重民事責(zé)任或者減少一審法院已經(jīng)確定的利益?？梢姡共焕孀兏瓌t是對(duì)上訴法院審判權(quán)的一種限制，也是對(duì)上訴法院裁判內(nèi)容的一種規(guī)范。當(dāng)然，禁止不利益變更原則也有例外，但其例外的適用情形非常有限，通常僅限于對(duì)方當(dāng)事人上訴、一審裁判存在違法的事由等特殊的情形［2］。 因此，禁止不利益變更原則體現(xiàn)了民事訴訟中處分原則的必然要求。大陸法系民事訴訟理論上處分原則的基本含義是：當(dāng)事人是否提起或終結(jié)訴訟，訴訟的內(nèi)容與范圍(法院對(duì)當(dāng)事人沒有提出請(qǐng)求的事項(xiàng)不能裁判)，對(duì)何人起訴，原則上由當(dāng)事人自由決定，國家不能干預(yù)。法院在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)處于被動(dòng)、消極的地位［3］。處分原則要求法院審判范圍應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人訴訟主張的限制，對(duì)當(dāng)事人沒有提出請(qǐng)求的事項(xiàng)不能裁判。在只有一方當(dāng)事人提出上訴的情況下，如果上訴審判決和裁定比原審裁判更不利于上訴人，就明顯超越了訴訟主張的限制，違背了處分原則。因此，禁止不利益變更原則體現(xiàn)了程序正義的要求。

但是，這種程序性的正義要求必然會(huì)與實(shí)體正義的要求發(fā)生尖銳的對(duì)立和沖突。如在一審判決之后，只有一方當(dāng)事人上訴，而對(duì)方當(dāng)事人雖對(duì)判決也有不滿但鑒于財(cái)力、精力等因素的影響并沒有提出上訴?？墒谴税冈诙徶校显V法院發(fā)現(xiàn)，上訴人的上訴請(qǐng)求沒有事實(shí)和法律理由，而且一審法院的判決對(duì)被上訴人在實(shí)體上不公。此時(shí)，若按照禁止不利益變更原則的要求，即便二審法院發(fā)現(xiàn)一審對(duì)被上訴人不公，因被上訴人沒有提出上訴，也不能變更一審判決而作出對(duì)上訴人不利的判決。在這種情形之下，程序正義明顯與實(shí)體正義發(fā)生沖突。而這種實(shí)體正義正是我們傳統(tǒng)訴訟文化所強(qiáng)調(diào)的訴訟基本理念。

（三）“社情民意”語境之下的沖突走向

訴訟制度的設(shè)計(jì)和確認(rèn)，很多情形之下都是在訴訟的公平和效率、程序正義和實(shí)體正義之間尋求一種平衡。禁止不利益變更原則也不例外，其與重實(shí)體價(jià)值的傳統(tǒng)訴訟的觀念的沖突之協(xié)調(diào)和解決，也要在這兩者之間尋求一種平衡。從當(dāng)前的司法實(shí)際情形來看，筆者認(rèn)為，鑒于這種重實(shí)體價(jià)值觀念的將會(huì)長期存在，尤其是在“社情民意”的語境之下，這種協(xié)調(diào)或解決尤須慎重對(duì)待。

自改革開放以來，我國的立法和司法取得了輝煌的成績，但也有不足之處。就司法而言，有時(shí)改革比較盲目，對(duì)中國的國情缺乏應(yīng)有的關(guān)照。為了糾正這種不良傾向，2008年10月31日，最高人民法院院長王勝俊在調(diào)研時(shí)強(qiáng)調(diào)了“社情民意”在司法中的重要性。 “社情是人們賴以生存的社會(huì)現(xiàn)實(shí)實(shí)在，民意是億萬人民群眾的基本心聲和真實(shí)欲求，社情民意是人民法院審判執(zhí)行工作的前提和基礎(chǔ)?！薄案拍罨乃痉ü巧衩氐?；而神秘的司法不會(huì)有真正的公正，那只能是對(duì)司法神圣的一種褻瀆。遵從社情民意，順乎人情世理，為廣大民眾所理解信奉的執(zhí)法者和執(zhí)法行為，才能夠?qū)崿F(xiàn)真正意義上的司法公正。要實(shí)現(xiàn)司法公正，我們每個(gè)人民法官必須具備以情理詮釋法律的品性，必須學(xué)會(huì)用普通老百姓能夠接受的語言和方式闡述清復(fù)雜的法律問題，必須搞清楚情不通則事不明、事不明則法難公的基本道理；不能站高高的法庭之上，說著普通民眾聽不懂的法律名詞，作出違背人情世理的裁判?！保?］關(guān)注 “社情民意”的司法理念要求司法要關(guān)注中國的國情，關(guān)注人們的訴訟觀念，因此，在禁止不利變更原則與社會(huì)傳統(tǒng)的訴訟觀念發(fā)生沖突之時(shí)，我們應(yīng)愈加冷靜地考慮和處理這一問題。欲將禁止不利益變更原則引入民事訴訟立法，必須設(shè)計(jì)相應(yīng)的訴訟制度來保障該原則負(fù)面作用的影響，平衡該原則和實(shí)體正義的沖突，使訴訟當(dāng)事人切實(shí)感到訴訟程序的公平。否則，在“關(guān)注社情”的語境之下，即使在民事訴訟立法中貿(mào)然確認(rèn)禁止不利益變更原則，也難以實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的功能和作用，也勢必加劇該原則和重實(shí)體價(jià)值的訴訟觀念之沖突。

二、禁止不利益變更原則與當(dāng)前我國職權(quán)主義審判模式的沖突

（一）當(dāng)前職權(quán)主義審判模式仍有存在的合理空間

“無論是大陸法系國家還是英美法系國家,共同的特點(diǎn)都是承認(rèn)在民事訴訟中，在審判權(quán)力與當(dāng)事人權(quán)利之間，是當(dāng)事人起主導(dǎo)作用。也就是說，以當(dāng)事人在訴訟中的地位來分析兩大法系國家的民事訴訟法,應(yīng)該都是當(dāng)事人主義?！保?］然而，由于國情的不同，我國的審判模式體現(xiàn)出超職權(quán)主義的特點(diǎn)。我國當(dāng)前的職權(quán)主義審判方式嚴(yán)格限制了當(dāng)事人的處分權(quán)和充分參與程序的權(quán)利，法官在審判活動(dòng)中過度操縱和控制庭審活動(dòng),當(dāng)事人完全成為被動(dòng)的訴訟主體，法院既是訴訟的指揮者，又是訴訟的參加者，以發(fā)掘“客觀事實(shí)”、追求實(shí)體正義為終極目標(biāo)。這既不利于追求客觀真實(shí)，也容易降低訴訟效率，導(dǎo)致司法腐敗。但是，考慮到我國當(dāng)前的廣大農(nóng)村地區(qū)的法律服務(wù)水平以及大多數(shù)農(nóng)民的訴訟意識(shí)，又不能絕對(duì)否認(rèn)當(dāng)前審判方式的合理因素。因?yàn)椋?dāng)事人主義的訴訟模式其優(yōu)越性得以發(fā)揮的前提就是當(dāng)事人有行使訴訟權(quán)利、滿足自身權(quán)利訴求的“自我實(shí)現(xiàn)能力”，即承受訴訟負(fù)擔(dān)的能力。對(duì)那些文化不高、請(qǐng)不起律師，但又不得不走進(jìn)法院尋求權(quán)利保護(hù)的農(nóng)民而言，在沒有外界力量幫助的情況下，是難以順利進(jìn)行訴訟的。近10多年的審判改革的經(jīng)驗(yàn)也表明，完全的當(dāng)事人主義審判模式是不適合當(dāng)前中國國情的。這正如實(shí)務(wù)界的反思：進(jìn)入1990 年代后，我們似乎更愿意接受英美法系國家法院的法官形式、制度模式、運(yùn)行機(jī)制，體現(xiàn)在訴訟模式上則更傾向于對(duì)抗制，這在一定程度上意味著整個(gè)訴訟機(jī)制從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義的劇變。但是，社會(huì)民眾卻沒有從這一變革中回味過來，從審判方式改革直到現(xiàn)在10多年來，我們經(jīng)常聽到“法院不來調(diào)查，案件就判了”的說法，當(dāng)事人一旦感覺主張未予支持時(shí)會(huì)不懈地訴諸其他方式來要求解決。法院在程序規(guī)則方面的轉(zhuǎn)變從表面看是降低了自身的訴訟成本，但是當(dāng)事人訴訟成本增加的同時(shí)卻意味社會(huì)總成本的加大［6］。

（二）兩者之間的沖突

當(dāng)前，具有合理存在空間的職權(quán)主義審判模式之下，民事上訴禁止不利益變更原則似乎沒有確立的必要性和展示其作用的空間。一個(gè)顯而易見的原因是，禁止不利益變更原則與當(dāng)前我國的職權(quán)主義審判模式存在尖銳的對(duì)立。禁止不利益變更原則存在的合理前提之一，是當(dāng)事人在訴訟中享有充分的訴訟處分權(quán)，并且這種處分權(quán)得到審判權(quán)的尊重。即一審法院判決后,當(dāng)事人若不服判決,應(yīng)在法律規(guī)定的期間內(nèi)提出上訴請(qǐng)求,逾期不行使上訴權(quán)的,視為接受一審判決對(duì)其實(shí)體權(quán)利的判決。這種對(duì)于其訴訟權(quán)利的處分只要是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行的, 法院應(yīng)保障其處分權(quán)的順利行使，并且對(duì)當(dāng)事人的處分權(quán)予以確認(rèn)和尊重。因此,二審法院不應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)變更上訴請(qǐng)求范圍以外的一審法院的判決內(nèi)容,而將上訴人置于更加不利的境地。進(jìn)而言之，即使一審判決在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上有誤,但一方當(dāng)事人未就此錯(cuò)誤或未就全部錯(cuò)誤提起上訴時(shí),也應(yīng)該如此對(duì)待,否則二審法院的職權(quán)就不當(dāng)干預(yù)了當(dāng)事人的處分權(quán),與民事訴訟法規(guī)定處分原則的立法本意相抵觸。但是，在當(dāng)前我國職權(quán)主義審判模式下，在實(shí)踐中遇到當(dāng)事人受到文化程度和法律知識(shí)限制等原因，接受存有錯(cuò)誤的一審判決而不提起上訴的情形時(shí)，法院往往以追求實(shí)質(zhì)公平為由，或者說為了避免將來不必要的纏訴和再審，依職權(quán)主動(dòng)作出不利于上訴人的變更?？梢哉f，這類現(xiàn)象的發(fā)生，與我國重實(shí)體價(jià)值的傳統(tǒng)訴訟觀念和職權(quán)主義審判模式都存在著直接的關(guān)系。而重實(shí)體價(jià)值的訴訟觀念和職權(quán)主義審判模式，在當(dāng)前行政化的司法體制之下，兩者又產(chǎn)生著微妙的互動(dòng)，從而否定抑或限制了禁止不利益變更原則存在的合理空間。

三、具體訴訟制度與禁止不利益變更原則的┏逋

禁止不利益變更作為域外民事訴訟法的一項(xiàng)重要原則，必定有其存在的訴訟文化因素和法律制度因素。因此，在進(jìn)行法律移植的時(shí)候，除了對(duì)訴訟文化的因素關(guān)注之外，還需要對(duì)這些相關(guān)的法律制度因素進(jìn)行理性的分析。從比較法的視角來看，我國民事訴訟立法如引入該原則將缺乏相應(yīng)的配套法律制度，或者說，僅就當(dāng)前我國現(xiàn)行的民事訴訟法律而言，存在以下主要幾個(gè)方面的沖突或缺失：

（一）禁止不利益變更原則與發(fā)回重審制度的沖突

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第153條規(guī)定：“原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤消原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者直接查清事實(shí)后改判”。該法條賦予了法官在變更裁判和發(fā)回重審之間進(jìn)行判斷的一個(gè)自由裁量權(quán)。從立法技術(shù)的視角來看，這原本是合理的。但在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，這種自由裁量權(quán)卻嬗變?yōu)槌殭?quán)主義的司法專斷職權(quán)，嚴(yán)重影響了司法公正。尤其是“事實(shí)不清 ，證據(jù)不足”成了二審法院將案件發(fā)回重審“堂而皇之”的理由。在司法實(shí)踐中，有相當(dāng)多的案件，上訴法院是為了回避矛盾，緩解方方面面的壓力，將“燙手的山芋”交還給一審法院。更有甚者，一審法院審理后，維持原判決再將“皮球”踢向二審法院，而二審法院再發(fā)回重審，往返數(shù)次而不息。致使當(dāng)事人對(duì)司法的公信力和權(quán)威喪失信心，造成社會(huì)矛盾激化。同時(shí)，亦有相當(dāng)多的案件，二審法院的法官為平衡各方面的關(guān)系，當(dāng)斷不斷，取折衷之路，將案件發(fā)回一審法院。還有一部分案件，因上訴審法院合議庭意見分歧，改判與維持相持不下時(shí)，相互之間進(jìn)行妥協(xié)，遂將案件發(fā)回重審。顯然，《民事訴訟法》153條賦予上訴法院的發(fā)回重審和依法改判的自由裁量權(quán)，但兩者之間的模糊區(qū)竟成了上訴審法院和法官擺脫煩惱的手段，而不再是處理案件的標(biāo)準(zhǔn)。盡管2002年7月31日最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于人民法院對(duì)民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》，對(duì)同一案件的發(fā)回重審的次數(shù)進(jìn)行了限制，但并沒有切實(shí)有效措施對(duì)這種超職權(quán)的司法專斷權(quán)進(jìn)行適當(dāng)遏制。

因此，鑒于我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對(duì)于發(fā)回重審的條件規(guī)定過于簡單，造成如上所述的濫用之狀況，在此種狀況之下，若民事訴訟立法確認(rèn)禁止不利益變更原則，二審法院同樣可以將案件發(fā)回重審來規(guī)避禁止不利益變更原則的適用。因?yàn)?，原審法院?duì)發(fā)回重審的案件，應(yīng)當(dāng)按照一審程序?qū)徖?，?dāng)事人依法可以上訴。即原審法院應(yīng)當(dāng)按照一審程序?qū)Π讣鎸彶?，并在審理的基礎(chǔ)上重新做出裁判，其審理和判決就不會(huì)再受上訴人原來上訴請(qǐng)求的限制。進(jìn)而言之，欲將禁止不利益變更原則引入我國民事訴訟立法，必須在制度層面使兩者予以銜接，妥善處理該原則與發(fā)回重審制度法律規(guī)定之間的潛在沖突。否則，必將影響禁止不利益變更原則的法律功能之實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而使其引入該制度的目的落空。

（二）民事訴訟審級(jí)制度的不完善

借鑒和移植域外的民事訴訟禁止不利益變更原則，必須要關(guān)注其運(yùn)行的具體環(huán)境。就其具體的運(yùn)行環(huán)境而言，最為顯著和重要的是民事訴訟的審級(jí)制度。因?yàn)?，“民事訴訟各種程序制度設(shè)置的是否科學(xué)，很大程度上取決于立法有關(guān)審級(jí)制度的設(shè)置是否科學(xué)，而審級(jí)制度設(shè)置上的科學(xué)和完善程度也較大程度上決定了民事訴訟各種程序制度設(shè)置上的科學(xué)程度和完善程度?！保?］在審級(jí)制度的設(shè)置上，當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家采用的都是四級(jí)三審或三級(jí)三審制，我國所采用的兩審終審制是少數(shù)的例外之一?？偟膩碚f，禁止不利益變更原則適用的審級(jí)是民事三審終審制審級(jí)之下的第二審審級(jí)。就三審終審的審級(jí)制度而言，第三審的法律審不適用禁止不利益變更原則。從民事訴訟的上訴制度的基本理論而言，作為第三審法律審的主要功能在于統(tǒng)一法律的適用，強(qiáng)調(diào)上訴法院的司法權(quán)的干預(yù)和權(quán)威。因此，審判權(quán)對(duì)上訴權(quán)的制約將較為明顯，在三審的審判范圍上，實(shí)行“上訴共通原則”。三審法院的審理對(duì)象是原審裁判所有法律問題，若發(fā)現(xiàn)（上訴人上訴請(qǐng)求和理由之外）的法律適用錯(cuò)誤，仍然應(yīng)當(dāng)以改判的方式予以糾正。第二審事實(shí)審強(qiáng)調(diào)尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的上訴權(quán)對(duì)審判權(quán)的制約。就二審法院的審理對(duì)象而言，就是要實(shí)行“禁止不利益變更原則”，對(duì)于上訴人上訴請(qǐng)求以外的判決的內(nèi)容，二審法院原則上不予審查，一般自然就不會(huì)作出對(duì)上訴人不利益的判決變更。

考察國外的審級(jí)制度，明確不利變更原則適用的審級(jí)前提，具有重要的意義。我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》第151條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查?！笨梢姡覈袷略V訟的兩審終審制不區(qū)分事實(shí)審和法律審，二審法院對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查。其程序的價(jià)值，首先定位于竭盡全力保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，盡量避免當(dāng)事人的合法權(quán)益因人民法院的錯(cuò)誤裁判而受到損害；其次應(yīng)定位于利于監(jiān)督下級(jí)法院審判工作；最后應(yīng)定位于利于加強(qiáng)法律適用的統(tǒng)一性。但是，在司法實(shí)踐中，事實(shí)審和法律審未作區(qū)分,導(dǎo)致上訴審內(nèi)在機(jī)制紊亂。在我國的二審終審制中，依據(jù)法律規(guī)定二審法院不僅有權(quán)對(duì)一審判決的法律適用和事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行審查，而且還享有自行調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力。這種享有自行調(diào)查證據(jù)、查清事實(shí)，以及改判和發(fā)回重審的超級(jí)審判權(quán)，不僅客觀上易于導(dǎo)致權(quán)力濫用和引發(fā)裁判錯(cuò)誤，同時(shí)也致使禁止不利益變更原則的適用空間受到嚴(yán)重的擠壓。因此，必須重構(gòu)現(xiàn)有審級(jí)制度，才能明確禁止不利益變更原則適用的前提條件和價(jià)值，從而置換禁止不利益變更原則的適用空間。

（三）民事附帶上訴制度的缺失

從禁止不利益變更原則作用的視角來看，該原則解除了當(dāng)事人的上訴后顧之憂，促使上訴制度的功能得以順利的實(shí)現(xiàn)，有利于維護(hù)法律適用的統(tǒng)一和司法的權(quán)威。但是，禁止不利益變更原則同時(shí)也具有誘使當(dāng)事人上訴的作用，因?yàn)?，根?jù)禁止不利益變更原則的基本要求，對(duì)于上訴人而言, 其最差的結(jié)果是上訴請(qǐng)求被駁回，而在一審中被確認(rèn)的法律責(zé)任不會(huì)增加。這樣，禁止不利益變更原則就會(huì)對(duì)上訴人產(chǎn)生一種上訴利益的誘惑，容易引導(dǎo)上訴人濫用上訴權(quán)；因此，必須有相應(yīng)的訴訟制度予以規(guī)制。在域外的民事訴訟立法中，是通過設(shè)置附帶上訴制度解決這一問題的。如德國、法國、日本和我國的臺(tái)灣、澳門地區(qū)的民事訴訟立法都確立了附帶上訴制度。參見德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法［M］. 謝懷軾譯. 北京：中國法制出版社，2001.120-121.法國新民事訴訟法典［M］. 羅結(jié)珍譯. 北京：中國法制出版社，1999.111. 日本新民事訴訟法［M］. 白綠鉉編譯. 北京：中國法制出版社，2005.103. 王甲乙，楊建華，鄭健才. 民事訴訟法新論［M］. 臺(tái)北：三民書局，1981.586-589. 澳門民事訴訟法典［M］. 中國政法大學(xué)澳門研究中心譯. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.184.

民事附帶上訴制度是大陸法系民事訴訟法一項(xiàng)比較普遍存在的制度, 也是一種對(duì)被上訴人的特別救濟(jì)制度。附帶上訴的主要內(nèi)容如下：其一，附帶上訴是被上訴人針對(duì)上訴人而提起的上訴，并且被上訴人是在一審判決后的法定上訴期間放棄上訴權(quán)的被上訴人，此時(shí)，相對(duì)于附帶上訴而言，原上訴人在法定上訴期間提起的上訴被稱之謂“主上訴”；其二，附帶上訴依附“主上訴”而存在。若“主上訴”被撤訴或者被駁回，附帶上訴則失去效力；其三，附帶上訴與“主上訴”具有相同的法律效力。上訴法院受理附帶上訴后，“主上訴”的上訴人則不受禁止不利益變更原則的限制；因此，從禁止不利益變更原則的視角來看，附帶上訴對(duì)基于該原則而產(chǎn)生的濫用上訴權(quán)的動(dòng)機(jī)和行為具有遏制作用。附帶上訴人提起附帶上訴的原因，究其根本也是對(duì)一審判決的內(nèi)容不服，之所以在法定上訴期間未提出上訴，往往是認(rèn)為一審判決雖有失公正，但考慮到上訴成本或者另一方當(dāng)事人不可能上訴的情況，就勉強(qiáng)接受了一審判決。但當(dāng)另一方當(dāng)事人上訴時(shí)，被上訴人就可利用附帶上訴制度，改變消極的訴訟防御地位。顯然，民事附帶上訴具有間接制裁隨意、惡意上訴的功能。這正如學(xué)者所言:“第一審判決一部敗訴之當(dāng)事人，倘系好訟之徒，對(duì)于敗訴部分明知無理亦每欲上訴，徒使繁增訟累而已，今有附帶上訴制度，濫行上訴者將多一顧忌?！保?］

根據(jù)上述論述，附帶上訴制度是與禁止不利益變更原則相配套的法律制度，具有抵消禁止不利益變更原則誘發(fā)不當(dāng)上訴的功能。但是，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》只有第147條規(guī)定了不服一審判決的法定上訴期間，并未規(guī)定附帶上訴制度。也就是說，我國現(xiàn)行的民事訴訟立法規(guī)定的上訴審程序的上訴請(qǐng)求僅限于當(dāng)事人在一審判決后的15日內(nèi)提起。顯然，在立法確認(rèn)禁止不利益變更原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮引入民事訴訟附帶上訴制度，而附帶上訴制度的引入，又會(huì)引發(fā)一系列訴訟制度的沖突。如二審的審理范圍、二審的審理對(duì)象等等。因此，民事附帶上訴制度的缺失，是立法確認(rèn)禁止不利益變更原則的一大制度性障礙。

四、結(jié)論

如前所述，考慮到禁止不利變更原則與我國重實(shí)體價(jià)值的傳統(tǒng)訴訟觀念和當(dāng)前職權(quán)主義審判模式的沖突，以及具體訴訟制度與禁止不利益變更原則的沖突，本文認(rèn)為，離開了宏觀法治環(huán)境的考量和具體法律制度的銜接，斷然地肯定抑或否定其立法的引入，是法律移植過程中所應(yīng)當(dāng)避免的。我們應(yīng)持一種審慎的態(tài)度，對(duì)相關(guān)的問題進(jìn)行通盤的考慮和處理。這正如有學(xué)者所強(qiáng)調(diào)：“法律的移植是客觀存在的，但是由于是由他國的法律或制度作為本國法律有機(jī)體的組成部分，必須謹(jǐn)慎、嚴(yán)肅，必須思考移植的可能性。因此法的移植不是隨意的，而是有嚴(yán)格條件的?！?［9］

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Difficulty in Incorporating Rebus Sic Stantibus into Chinas Civil Procedure Law

HUA Xiao-peng

(Henan Administrative Institute of Politics and Law, Zhengzhou 450002, China)

Abstract:

To some extent, Chinas traditional litigation notions and trial modes in civil actions conflict with the doctrine of rebus sic stantibus. Furthermore, Chinas existing procedural system seems insufficient and hard to tolerate the application of the doctrine. Such conflicts and insufficiency will inevitably lead to difficulty in incorporating the doctrine into our civil procedure law, which should be considered generally and be dealt with seriously.

Key Words: rebus sic stantibus; litigation conceptions; trial mode; conflict; absence

本文責(zé)任編輯：唐 力