俞榮根　蔣海松

摘要：中國古代“親親相隱”是一種親情倫理立法，現(xiàn)代東西方主要國家法律都確認(rèn)由親屬身份而自然獲得的某些例外特權(quán)，這是一種親屬權(quán)利立法。我國現(xiàn)行法律在否定“親親相隱”的親情倫理立法以后，卻沒有確立親屬權(quán)利立法原則，這種傳統(tǒng)與現(xiàn)代的斷裂導(dǎo)致諸多尷尬和悲劇，“佘祥林案”中佘母的不幸遭遇即為典型。本文闡釋古代“親親相隱”親情倫理立法和現(xiàn)代親屬權(quán)利立法的各自特點(diǎn)，論述法律確認(rèn)親屬權(quán)利的必然性和迫切性，探討古老“親親相隱”對(duì)確立我國現(xiàn)代親屬權(quán)利制度的正面價(jià)值及其在現(xiàn)代人權(quán)理念之下的創(chuàng)新轉(zhuǎn)化。

關(guān)鍵詞： 親親相隱；親屬權(quán)利立法；現(xiàn)代轉(zhuǎn)化

中圖分類號(hào)：DF04

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

美國大法官霍爾姆斯在投票贊成米蘭達(dá)無罪之判時(shí)說：“罪犯逃脫法網(wǎng)與官府的非法行為相比，罪孽要小得多?！蓖瑯?， 維護(hù)親屬特權(quán)可能會(huì)致罪犯逃脫法網(wǎng)，但這與以法律的名義撕裂人性、踐踏親權(quán)相比，罪孽要小得多。

——題記

引言：從佘祥林母親“包庇犯罪”說起

“佘祥林案件”（注：佘祥林，男，1966年3月7日生，京山縣雁門口鎮(zhèn)何場(chǎng)村九組人，被捕前系京山縣公安局原馬店派出所治安巡邏員。1994年1月2日，佘妻張?jiān)谟褚蚧季癫∽呤й櫍瑥埖募胰藨岩蓮堅(jiān)谟癖徽煞驓⒑?。同?月28日，佘祥林因涉嫌殺人被批捕，后被原荊州地區(qū)中級(jí)人民法院一審判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。湖北省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審。后因行政區(qū)劃變更，佘祥林一案移送京山縣公安局，經(jīng)京山縣人民法院和荊門市中級(jí)人民法院審理。1998年9月22日，佘祥林被判處15年有期徒刑。在佘祥林服刑11年后，即2005年3月28日，佘妻張?jiān)谟裢蝗粡纳綎|回到京山。4月13日，京山縣人民法院經(jīng)重新開庭審理，宣判佘祥林無罪。)曾引起廣泛討論，但人們的注意力多集中在“佘祥林冤案”的本身，集中在討論造成他的冤案的司法原因與怎樣避免類似冤案的發(fā)生等問題上。這當(dāng)然沒有錯(cuò)，但我們卻忽視了佘案背后的另一樁不正常死亡的悲劇，這個(gè)悲劇正發(fā)生在佘樣林母親楊五香身上（注：自佘祥林出事后，佘母楊五香走遍了周圍的村落尋找出走的兒媳。因?yàn)橘芟榱指f過“我確實(shí)沒有殺她”。這個(gè)倔強(qiáng)而愛子的農(nóng)村婦女就開始了為兒子辯污的艱辛之路。她窮困潦倒，身無分文被人接濟(jì)著四處尋找，1995年元旦前后，楊五香尋訪到了離雁門口幾十公里遠(yuǎn)的天門市石河鎮(zhèn)姚嶺村，發(fā)現(xiàn)兒媳的線索。姚嶺村副書記倪樂平給她出一個(gè)見過張?jiān)谟竦淖C明。這份證明后來被媒體稱為“良心證明”，如果沒有它，也許佘祥林早已作了槍下冤魂。然而，這份證明送到有關(guān)部門后，并沒有得到令佘家驚喜的結(jié)果，對(duì)方的回答是“這一套我們見得多了”。楊五香因?yàn)榉磸?fù)上訪和申訴被抓了起來，抓起來的原因是“包庇犯罪”、“妨礙司法公正”。9個(gè)月后，看守所通知佘家?guī)? 000元錢去領(lǐng)人，看守人員把楊五香背了出來?！八兊糜置@又瞎，不會(huì)走路?！辟芟榱值母赣H佘樹生說。在病痛中捱了3個(gè)月后，佘母楊五香去世，死時(shí)年僅54歲。(毛立新.拿什么紀(jì)念佘祥林的母親［EB/OL］ （2006-04-02）［2008-08-20］.http://www.dffy.com)。她因反復(fù)上訪和申訴，被有關(guān)部門認(rèn)定為“包庇犯罪”、“妨礙司法公正”，關(guān)進(jìn)看守所長(zhǎng)達(dá)9個(gè)月，身心備受折磨，回家后3個(gè)月，這位倔強(qiáng)而愛子心切的母親在郁郁中去世，年僅54歲。

佘祥林冤案是一個(gè)特例，佘母楊五香的悲劇可能是特例中的特例，但它極具典型意義，反映出我們法律制度上的某種缺失。

假如佘案發(fā)生在古代，楊五香不可能被關(guān)押，因?yàn)橛小坝H親相隱”的法律明文，對(duì)自己的親生兒子，她理當(dāng)“包庇”，應(yīng)當(dāng)“包庇”，為他辯誣，人情所然，天理所使，至大至愛，何罪之有？

假如佘案發(fā)生在現(xiàn)在的英、美、法、德、日等國，以及臺(tái)灣地區(qū)，佘母也不致于被拘押，因?yàn)檫@些國家或地區(qū)的現(xiàn)行刑法和刑訴法規(guī)定，為使家屬免于刑罰處罰，即使是故意包庇或窩藏之行為，亦“不處罰”，為愛子蒙冤而奔走呼號(hào)，是其份內(nèi)權(quán)利，情當(dāng)力爭(zhēng)，理當(dāng)力爭(zhēng)，法當(dāng)力爭(zhēng)，何來的“妨礙司法公正”？

前者屬于中華法系的古代血緣親情倫理立法，后者屬于現(xiàn)代意義上基于人性的親屬權(quán)利立法。血緣親情倫理立法的宗旨是家庭本位，基于人性的親屬權(quán)利立法的宗旨在于維護(hù)人權(quán)。

佘母的悲劇在于，在我國現(xiàn)行法律否定了“親親相隱”的家庭本位親情倫理立法以后，尚未在立法體系上將基于人性的親屬權(quán)利立法原則貫徹到底。我們的法律既擯棄了倫理親情，又未徹底確認(rèn)以人為本的基本人權(quán)，在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間發(fā)生了斷裂，因而難免發(fā)生違背人之為人基本人性及有悖情理之事，難免出現(xiàn)違背人之為人基本人性及有悖情理之法，難免制造出違背人之為人基本人性的有悖情理之判。如果說，“親親相隱”是一個(gè)“肯定”，它對(duì)立面“大義滅親”則是“否定”，那么，確立基于人性的家屬權(quán)利立法便是“否定之否定”。我們需要向前再邁一步，從以家庭為本的親情倫理立法到確認(rèn)以人為本的家屬權(quán)利立法的“否定之否定”，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法的轉(zhuǎn)化創(chuàng)新。當(dāng)我們把基于人性的愛護(hù)親人、庇護(hù)親人作為家屬的特定權(quán)利在法律上加以明確規(guī)定下來時(shí)，佘母之類的悲劇就能從法律制度上加以避免，天下百姓就可以理直氣壯地維護(hù)自己與生俱來的愛親護(hù)親權(quán)利，那樣的社會(huì)一定會(huì)更加和諧。

本文選擇從佘祥林母親楊五香的故事入手以說明古老的“親親相隱”之法律傳統(tǒng)的斷裂，并通過中外比較以試圖尋求這一法律傳統(tǒng)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化之可能。

近十幾、二十年來，學(xué)界不斷有人研究“親親相隱”問題，成績(jī)斐然。1997年，范忠信教授在《中國社會(huì)科學(xué)》等刊物發(fā)表《中西法律傳統(tǒng)中的“親親相隱”》等多篇文章，闡述如下觀點(diǎn)：“從古代到近現(xiàn)代,從西方到東方,從奴隸制法、封建制法到資本主義法甚至社會(huì)主義法,均存在著“親親相隱”之類的規(guī)定。因此,是否存在這一原則或規(guī)定,并不足以構(gòu)成一個(gè)國家或法系的特色,也不足以構(gòu)成一個(gè)歷史階段或一種社會(huì)制度下法律的特色。”［1］其后，哲學(xué)界圍繞“親親互隱”問題開展了一場(chǎng)爭(zhēng)論，雙方就“舜竊父而逃”是否腐敗、中外是否存在“親親相隱”之類相同的道德和法律傳統(tǒng)、“親親相隱”在現(xiàn)代社會(huì)應(yīng)作如何評(píng)價(jià)等等一系列問題唇槍舌劍，激烈論爭(zhēng)，論題所及遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“親親相隱”本身，關(guān)涉如何對(duì)待和創(chuàng)新傳統(tǒng)等重大時(shí)代課題［2］。2007年，中山大學(xué)陳璧生博士完成了他的博士論文《親親相隱：從經(jīng)典、故事到傳統(tǒng)》。年輕新秀加入“親親相隱”研究，給學(xué)界帶來了新氣。陳文認(rèn)為：“作為制度設(shè)計(jì)，‘父子相隱在歷史上經(jīng)歷過兩個(gè)時(shí)期。第一個(gè)時(shí)期是從唐律到清律，在這一時(shí)期，“父子相隱”思想與三綱思想、《孝經(jīng)》中的君父臣子思想相結(jié)合，體現(xiàn)在‘同居相為容隱的律文規(guī)定之中，其目的是以刑律的方式維護(hù)傳統(tǒng)的‘禮之中的親情，維護(hù)家族制度。第二個(gè)時(shí)期是在民國的《六法全書》中，‘父子相隱思想與權(quán)利觀念、平等思想相結(jié)合，體現(xiàn)在刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定中，其目的是以法律的形式維護(hù)現(xiàn)代‘法之下基于人情的權(quán)利。最后，由于階級(jí)觀念的進(jìn)入，‘父子相隱思想的建制被終結(jié)了?！?［3］在本文修改過程中，又有幸看到張傳璽先生發(fā)表在《中華法律文化網(wǎng)》上的文章《對(duì)唐律“同居相為隱”規(guī)定的再認(rèn)識(shí)》。張文力主將思想層面的“父子相隱”的論述與法律制度層面的“容隱”的規(guī)定分開討論，認(rèn)為，“唐律中法律層面的‘同居相為隱針對(duì)的僅是犯罪事發(fā)后藏匿罪犯、向罪人偷報(bào)消息等主動(dòng)幫助罪人逃避法律制裁的行為，而與告發(fā)、舉證等行為無關(guān)?！?［4］筆者從上述研究成果和其他相關(guān)論著中受到不少啟發(fā)，并從中選定了自己的思考和研究維度。

一、“親親相隱” ：基于親情的傳統(tǒng)倫理立法

親親相隱制度又稱親屬容隱制度，是指一定范圍內(nèi)的親屬之間履行互相隱瞞罪行的義務(wù)而不受法律制裁的制度。

最早提出父子應(yīng)當(dāng)相隱的是孔子?！墩撜Z?子路》中記載：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。（注： “隱”，指“不稱揚(yáng)其過失”。《禮記?檀弓》謂：“事親，有隱而無犯?！编嵭ⅲ骸半[謂不稱揚(yáng)其過失也?！钡墩撜Z》此章先言“其父攘羊，而子證之”，“隱”系對(duì)“證”而言，“證”，《說文》釋為“告也”，可知孔子在此處所言之“隱”，具體地說就是隱瞞不告。)

孔子的這種觀點(diǎn)只是一種主張，或者說是一種法思想，不是法律規(guī)定。

戰(zhàn)國時(shí)期，秦國法律有“公室告”與“非公室告”之分。據(jù)《睡虎地秦簡(jiǎn)》，“賊殺傷、盜它人”之類的賊盜犯罪行為是“公室告”，官府必須糾舉，知情者必須舉告；而“子盜父母，父母擅殺、刑、髡子及奴妾”之類的同居家庭內(nèi)部財(cái)產(chǎn)、刑事糾紛屬于“非公室告”?！胺枪腋妗钡男袨?，家庭內(nèi)部人不許舉告，第三人控告亦不受理。《法律答問》云：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。……而行告，告者罪?！?［5］這一規(guī)定可知，在同居家庭中，發(fā)生財(cái)物上的家內(nèi)盜竊行為，不許告；發(fā)生人身方面的尊長(zhǎng)/主人殺傷卑幼/奴妾行為，不準(zhǔn)卑幼告尊長(zhǎng)、奴妾告主人。這與孔子所說的子應(yīng)當(dāng)隱瞞父親竊他人之羊的行為有所不同，也與后世的“同居相為隱”法律有區(qū)別。秦簡(jiǎn)中的這類規(guī)定也沒有賦予什么倫理價(jià)值，基本上屬于那種國家對(duì)家庭傳統(tǒng)地位和家長(zhǎng)傳統(tǒng)權(quán)力的認(rèn)可，并采取不干預(yù)和保護(hù)的態(tài)度。據(jù)荀子所見，戰(zhàn)國時(shí)的秦國“無儒”［6］。秦簡(jiǎn)中的這類規(guī)定，不見得是受了孔子“父子相隱”主張的影響，這類規(guī)定中也從未出現(xiàn)一個(gè)“隱”字，這或許可以看做是對(duì)古老的民間習(xí)慣的確認(rèn)。畢竟，華夏社會(huì)中的血緣家庭存在久遠(yuǎn)，華夏傳統(tǒng)中維護(hù)血緣家庭的習(xí)俗習(xí)慣、倫理道德不僅歷史悠久面且積淀豐厚。順便強(qiáng)調(diào)一下，中華法系中以家庭為本位的親情倫理立法條款，諸如容隱、緣坐、存留等等，說到底是由血緣家庭為中心的社會(huì)情勢(shì)決定的。秦簡(jiǎn)此舉，亦是“勢(shì)也”。

以法令形式確立親親相隱制度始于西漢。漢宣帝地節(jié)四年（公元前66年）皇帝下詔：“父子之親，夫婦之道，天性，子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。” ［7］這一詔令在中國法制史上的意義在于，第一，明確運(yùn)用儒家的仁學(xué)對(duì)家庭親情的倫理價(jià)值予以高度肯定，其將家庭親情視為“天性”尤其寶貴，可視為古代以家庭為本位的血緣親情倫理立法原則的經(jīng)典性立法解釋；第二，突破秦簡(jiǎn)家內(nèi)犯罪不許舉告的框框，肯定孔子關(guān)于父或子有社會(huì)犯罪行為應(yīng)相互隱瞞的主張并加以最大限度地?cái)U(kuò)張。詔令規(guī)定：凡卑幼隱匿尊長(zhǎng)，無論什么罪，皆不治罪；凡尊長(zhǎng)隱匿卑幼，死罪以下不加追究，應(yīng)入死罪者“上請(qǐng)”減免。自此，“親親相隱”進(jìn)入古代法律制度領(lǐng)域。

如果說，漢代的“親親得相首匿”詔令還比較粗疏，那么，唐律“同居相為隱”條就十分詳備了。《唐律疏議?名例律》規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事及擿語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等；若犯謀叛以上者，不用此律。”結(jié)合律疏，可知唐律“同居相為隱”條值得重視之處有以下五端：第一，明確相隱的范圍。一為同財(cái)共居者，不管是否同籍，即使無服，亦可相隱；二為“大功以上”服制重的血親；三為服制雖輕，但“情重”的“外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻”，但外祖父母不得擴(kuò)大到曾、高外祖父母，外孫亦也不得擴(kuò)大到曾、玄外孫。此外，還有兩類人可有條件適用“相隱”，一是“部曲、奴婢”等家內(nèi)奴隸“為主隱”，二是“小功以下”親“相隱”。第二，明確相隱的方法。相隱范圍內(nèi)的三類人履行的相隱義務(wù)是雙向的，“小功以下”親“相隱”也是雙向的，但“部曲、奴婢”等家內(nèi)奴隸履行單向的“為主隱”義務(wù)，主人則不必為他們隱。第三，明確相隱的法律責(zé)任。相隱范圍內(nèi)的三類人相隱，以及“部曲、奴婢為主隱”“皆勿論”，是完全的免責(zé)；服制較輕的“小功以下”親相隱則只能部分免責(zé)，即因相隱而致罪“減凡人三等”處罰，按《疏議》解釋，“減凡人三等”，即為減所隱之本罪四等。第四，明確相隱的行為。一是按照“相隱”的本義，實(shí)施“知情藏匿”犯罪事發(fā)之罪人的行為；二是實(shí)施“漏露其事”和“擿語消息”兩種向罪犯進(jìn)行通風(fēng)報(bào)信的行為，即通過向罪犯泄露搜捕情況及暗中傳遞消息的辦法協(xié)助其逃避官府懲罰。第五，明確不適用相隱律條的罪名。律文最后有個(gè)十分重要的“但書”：謀反、謀大逆、謀叛三項(xiàng)“十惡”之首的重罪，不適用“相隱”律條。據(jù)唐律，犯此三項(xiàng)重罪者家族“緣坐”，所以又稱緣坐重罪不得“相為隱”， 部曲、奴婢也不得“為主隱”。

唐律又對(duì)違反相為隱的行為作了處罰規(guī)定。其《斗訟》篇的“告祖父母父母”、“告期親尊長(zhǎng)”、“告緦麻卑幼”、“部曲奴婢告主”各條和《賊盜》篇“親屬為人殺私和”條等，詳細(xì)規(guī)定了不得告發(fā)的義務(wù)和違犯的處刑標(biāo)準(zhǔn)。凡非緣坐重罪，卑幼告尊長(zhǎng)重者可入“不孝”罪。

至此，“親親相隱”立法趨于周全，從技術(shù)上說已比較成熟。這一“同居相為隱”制度的立法格局，宋、元、明、清各朝大體維持如唐，少有改作。

古代“親親相隱”立法有三點(diǎn)值得重視：其一，是它的家庭倫理本位。相隱成立的前提是同財(cái)共居的家人、有服血緣的親人，以及親情特重的親人，歸結(jié)起來，無非兩類人：血親和姻親。實(shí)際上都是基于家庭的血緣親情，維護(hù)家庭的倫常秩序和利益。古代家庭中也有非血緣的成員，如奴婢、部曲之屬，他們必須單方面履行“為主隱”的義務(wù)，這仍然是為了血緣家庭的穩(wěn)定?；诩彝サ难売H情、夫妻情愛是人性中最原初的感情，并由之升華為一整套“孝”、“悌”、“慈”、“順”的倫理觀念和道德規(guī)范。誠如漢宣詔令所言，“父子之親，夫婦之道，天性也?！?“親親相隱”正是秉天性(天理)、順人情的立法。血緣家庭倫理是相隱的立法宗旨。其二，是它的義務(wù)本位。無論是血親成員之間雙向相隱，還是奴對(duì)主的單向相隱，都是履行義務(wù)。這些義務(wù)行為是由倫理道德規(guī)范加以調(diào)整和作出評(píng)價(jià)的，諸如，卑幼隱尊長(zhǎng)是盡“孝”的義務(wù)，尊長(zhǎng)隱卑幼是盡“慈”的義務(wù)，同輩兄弟之間相隱是“悌”，夫婦之間相隱是“義”、是“順”，奴隱主是“忠”。相隱立法則是把倫理道德義務(wù)提升為強(qiáng)制性的法定義務(wù)?？偠灾且环N義務(wù)立法，與西方近代以來所提倡的“沉默權(quán)”、“不舉告權(quán)”、“不舉證權(quán)”有所不同。其三，是它的國家本位?！坝H親相隱”不是無界限的，危害皇權(quán)、危害國家，諸如緣坐重罪是不得相隱的。國家安全、君主利益是家庭倫理本位的“紅線”。儒家血緣親情倫理立法恰到好處地把握了相隱與不得相隱、曲法伸情與大義滅親之間的“中道”尺度。

二、法律現(xiàn)代化之困：傳統(tǒng)的斷裂

自清末修律始,中華法制走上近代化之路，相沿?cái)?shù)千年的中華法系解體。從《大清新刑律》開始, 刑事立法取消了“干名犯義”之罪，也就是說，親屬之間相隱不再是強(qiáng)制性的法定義務(wù)（注：1907年10月4日，沈家本向清庭《進(jìn)呈刑律草案折》，這一草案已無“親屬相為容隱”、“干犯名義”諸條。1911年1月25日頒行的《大清新刑律》維持這一狀態(tài)。)。然而，親屬是否因其身份而在訴訟、定罪量刑中享有某種免責(zé)或減免的特權(quán)，百年來經(jīng)歷了肯定——否定的異常曲折的道路。

1907年沈家本主持草擬的《大清新刑律草案》，在第十一章“關(guān)于藏匿罪人及湮滅證據(jù)之罪”中規(guī)定：“犯罪人或逃脫人之親族為犯罪人或逃脫者利益計(jì)而犯本章之罪者，免除其刑?！痹摬莅鸽m因禮教派的強(qiáng)烈反對(duì)而收回重新草擬，但實(shí)際上已為從“親親相隱”的立法轉(zhuǎn)為因親族身份享有包庇犯罪減免刑罰特權(quán)的立法打開了大門。1910年擬定的《大清刑事訴訟律草案》，則第一次在舊中國設(shè)立了特免權(quán)制度 （注：訴訟法上的特免權(quán)一般指證人作證特免權(quán)，又稱證人特權(quán)、證人免證權(quán)、證人拒證權(quán)，是指在法定情形下，特定公民享有的拒絕作證或制止他人作證的權(quán)利。本文所謂的親屬身份特免權(quán)除親屬作證特免權(quán)外，還包括親屬藏匿犯罪人、湮滅證據(jù)減免刑罰的特權(quán)。)。盡管這部法律因?yàn)榍逭母餐龆鴽]有實(shí)行，但為后來的立法提供了樣本。1911年1月25日，《大清新刑律》頒行。它幾乎照搬了《新刑律草案》“關(guān)于藏匿罪人及湮滅證據(jù)之罪”一章的全部規(guī)定，親屬身份特免權(quán)由是確立。1905年北洋政府的《修正刑法草案》，在寬宥親屬藏匿犯罪人、湮滅證據(jù)問題上，基本上照搬《大清新刑律》。自1929年開始?xì)v經(jīng)16年制定的南京民國政府《六法全書》將親屬藏匿犯人、湮滅證據(jù)免罪以及拒證的權(quán)利，分別規(guī)定在《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》三種主要法律中，形成一個(gè)相照應(yīng)的親屬身份特免權(quán)法律體系（注：南京民國政府制定的《刑法》第九章“藏匿人犯及湮滅證據(jù)罪” 第167條規(guī)定：“配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)之姻親圖利犯人或依法逮捕、拘禁之逃脫人，而犯第一百六十四條或一百六十五條之罪者，減輕或免除其刑?！逼洹缎淌略V訟法》中的“人證” 第167條規(guī)定：“證人有左列情形之一者，得拒絕證言：一現(xiàn)為或曾為被告人或自訴人之配偶、五親等內(nèi)之血親、三親等內(nèi)之姻親或家長(zhǎng)、家屬者。二與被告人或自訴人訂有婚約者?！逼洹睹袷略V訟法》中的“人證” 第107條規(guī)定：“證人有左列各款情形之一者，得拒絕證言：一正人為當(dāng)事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內(nèi)之血親、三親等內(nèi)之姻親或曾有此親屬關(guān)系者?！?。

總起來說，從清末到民國近半個(gè)世紀(jì)，關(guān)于親屬問題上的刑罰、訴訟方面逐漸形成一個(gè)因親屬身份而獲得特免權(quán)的系列規(guī)定：為庇護(hù)親屬而藏匿人犯及湮滅證據(jù)不罰;放縱或便利親屬脫逃減輕處罰;為親屬利益而偽證及誣告免刑;為親屬頂替自首或頂替受刑不罰;為親屬銷贓匿贓得免罰;有權(quán)拒絕證明親屬有罪;對(duì)尊親屬不得提起自訴等。這在一定程度上照顧了傳統(tǒng)社會(huì)重視家庭倫理價(jià)值的民情。

新中國建國之初，全面廢除以“六法全書”為代表的“舊法統(tǒng)”，上述法條自在掃除之列?！八痉ǜ母铩变h芒所指，不論古老的“親親相隱”制度，還是“六法”中的親屬特免權(quán)規(guī)定，一概被認(rèn)定為“封建流毒”而被打入徹底“肅清”之列。在“階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”的思想指導(dǎo)下，“大義滅親”、“六親不認(rèn)”、“背叛家庭”被作為革命原則或革命行動(dòng)加以推崇?！拔母铩睍r(shí)期，在青少年中宣揚(yáng)“老子反動(dòng)兒革命”，鼓勵(lì)揭發(fā)、批判包括尊親屬在內(nèi)的家庭成員的所謂“反革命”、“不革命”行為。一時(shí)間，“造反有理”的語錄被編成歌曲全國傳唱。風(fēng)氣所致，1979年的《刑法》與《刑事訴訟法》中關(guān)于包庇罪、偽證罪以及作證義務(wù)的規(guī)定，都從根本上否定寬宥親屬間庇護(hù)犯罪嫌疑人及有權(quán)拒絕作證等內(nèi)容。1996年的《刑事訴訟法》修訂和1997年的《刑法》修訂，仍相沿如舊。

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》第305條的“偽證罪”、第307條的“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”、第310條的“窩藏、包庇罪”等罪名相關(guān)條款的規(guī)定，即使是犯罪分子的近親屬為了幫助犯罪人開脫罪責(zé)、逃避國家法律制裁實(shí)施了上述條款所規(guī)定的行為，同樣構(gòu)成犯罪，沒有減輕或者免除刑事處罰的規(guī)定。我國《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。據(jù)此規(guī)定，即使是自己的至親犯了罪，不但沒有免除作證的權(quán)利，反而必須強(qiáng)制履行作證的義務(wù)。這不僅與中國法律文化與法律心理的傳統(tǒng)完全相背，而且與人之為人的人性常情相悖，如以國家強(qiáng)制力來推行，難免有強(qiáng)人所難、撕裂人性之嫌。這樣做的后果，將導(dǎo)致法律在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活中運(yùn)行時(shí)國法與人情的尷尬沖突（注：《法律與生活》雜志曾討論過兩個(gè)真實(shí)案例。第一個(gè)案例是一位12歲的少年，在發(fā)現(xiàn)自己的親生父親有盜竊行為后，毅然向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)。父親被捕判刑后，他的母親恨他，把他拒之門外，親戚、鄰居反感他，拒絕提供幫助，少年也同時(shí)失去了生活來源，公安部門只好與當(dāng)?shù)卣畢f(xié)商，由政府提供他每月的生活費(fèi)直至長(zhǎng)大 。第二個(gè)案例發(fā)生在2000年10月，湖南新化19歲村民吳靈涉嫌搶劫罪被逮捕，其母李玉蘭得知不滿18歲的人不會(huì)被判死刑后，便想用自己未滿18歲的小兒子即吳靈的弟弟和吳靈掉包。李玉蘭找村干部幫忙，在戶口本上做了手腳，司法機(jī)關(guān)查明后，李玉蘭犯包庇罪被判處有期徒刑一年半。前者是一個(gè)活脫脫的當(dāng)代“楚之直躬”：“其父攘羊，而子證之”。后者之判，同樣造成這個(gè)家庭一時(shí)失去母親的困境。問題是，這看起來一反一正的兩個(gè)司法之判都不被民眾所接受。（參見：李秀平.法也容情——關(guān)于“現(xiàn)行法律可否‘親親相隱”研討會(huì)紀(jì)實(shí)［J］，法律與生活，2001(10).）)。在這樣法制背景下，佘母之類悲劇的發(fā)生就不是偶然的了。

三、東西方現(xiàn)代法律：確認(rèn)親屬特權(quán)

中國古代“親親相隱”是一種親情倫理立法，而現(xiàn)代東西方主要國家法律都確認(rèn)由親屬身份而自然獲得的某些例外特權(quán)，這是一種親屬權(quán)利立法。兩者存在一些類似之處，但也存在諸多根本性的差異。以下我們探討東西方主要國家的親屬特免權(quán)立法。

事實(shí)上，《大清新刑律》、《大清刑事訴訟律草案》都是參照、仿照當(dāng)時(shí)的日本刑法、刑事訴訟法修定的，日本刑法學(xué)家岡田朝太郎等還直接參與《大清新刑律》的起草，所以，其“藏匿罪人及湮滅證據(jù)罪”章與當(dāng)時(shí)的《日本刑法典》有同工異曲之妙。我們先從日本說起。

《日本刑法典》第七章“藏匿犯人和隱滅證據(jù)罪”第150條規(guī)定：“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪（藏匿犯人罪和隱滅證據(jù)罪）的，可以免除刑罰。” 第39章“贓物罪”第257條規(guī)定：“配偶之間或者直系血親、同居的親屬或者這些人的配偶之間犯前條罪（收受贓物罪）的，免除刑罰。對(duì)于非親屬的共犯，不適用前兩項(xiàng)的規(guī)定”。 ［8］

再來看看《韓國刑法典》。其第151條（窩藏犯人、親屬間的特例）規(guī)定：“（一）窩藏犯有應(yīng)處罰金以上刑罰之罪的犯人，或者協(xié)助其脫逃的，處三年以下勞役或者六十萬元以下罰金。（二）親屬、戶主或者同居家屬為人犯而犯前項(xiàng)之罪的，不予處罰?！钡?55條（湮滅證據(jù)、親屬間的特例）：“（四）親屬、戶主或者同居家屬為人犯而犯本條之罪的，不予處罰?！?［9］

我國的臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行法制仍基本沿襲“六法全書”。其刑法典第162條第5項(xiàng)規(guī)定：“配偶、五親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親犯第一項(xiàng)之便利脫逃罪者,得減輕其刑?！钡?67條(親屬間藏匿或頂替人犯罪)規(guī)定：“配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)之姻親圖利犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人而犯第164條或第165條之罪（即犯藏匿或頂替人犯罪、湮滅刑事證據(jù)罪)者,減輕或免除其刑?！?［10］

我國澳門特別行政區(qū)《刑法典》第328條(刑罰之特別減輕及免除)規(guī)定:“如屬下列情況,則特別減輕第三百二十三條、第三百二十四條及第三百二十七條所規(guī)定之刑罰或免除刑罰:…… b.作出該事實(shí),系為避免行為人自己、配偶、收養(yǎng)行為人之人或行為人收養(yǎng)之人、行為人二親等內(nèi)之血親或姻親,又或與行為人在類似配偶狀態(tài)下共同生活之人,在其后有受刑罰或受保守處分之危險(xiǎn)?！?［11］

上述我國臺(tái)灣、澳門地區(qū)，以及日、韓等國都在東亞地區(qū)，歷史上均屬中華法系圈內(nèi)，都曾有“親親相隱”的傳統(tǒng)。不過，從近代以來法制的改革與法律的變遷溯源探流，這些條文卻都紹承歐洲大陸法系而來。我們只要回到大陸法系的原創(chuàng)地便可一目了然。

先從德國法說起?，F(xiàn)行德國法認(rèn)可親屬庇護(hù)自己犯罪的親人?！兜聡谭ǖ洹返?1章“包庇與窩藏犯罪”中的第258條（使刑罰無效）規(guī)定：“一、故意使他人因犯罪行為依法應(yīng)受的刑罰或保安處分（第十一條第一款第八項(xiàng)）全部或部分無效的，處五年以下自由刑或罰金……六、為使家屬免于刑罰處罰而為上述行為的，不處罰?！保?2］

《法國刑法典》第434條之一、之六規(guī)定：“重罪之正犯或共犯的直系親屬、兄弟姐妹及他們配偶、配偶或者眾所周知同其姘居的人， 知其犯重罪不予告發(fā)或?yàn)楦C藏、包庇的不處罰?！?［13］

《意大利刑法典》第370條條規(guī)定:“為幫助自己的近親屬而實(shí)施為犯罪團(tuán)伙、武裝團(tuán)伙的人提供藏身之地、食宿的， 不予處罰?！钡?84條規(guī)定：“因保護(hù)自己或近親屬的自由與名譽(yù)而不得不實(shí)施包庇等犯罪的，不受處罰。”《意大利刑事訴訟法》第169條規(guī)定：“被告人的近親屬?zèng)]有作證義務(wù)?！保?4］

英美法系同樣認(rèn)可親屬享有藏匿、包庇、拒證特權(quán)。在英美刑法、刑訴法中，親屬的例外特權(quán)規(guī)定主要有：親屬間相盜不能控告,尤其不許夫妻間互相指控盜竊；夫妻間相互藏匿犯罪不罰；夫妻一般不得互相證明對(duì)方有罪。不過，與大陸法系相比,其立法宗旨似乎更專注于維護(hù)夫妻雙方構(gòu)成的核心家庭利益，更凸顯其個(gè)人權(quán)利觀念，因而享有這種特免權(quán)的親屬范圍小了許多,通常除了配偶,其他近親屬都被排除在外［14］3。

英國1898年《刑事證據(jù)法》規(guī)定：“在一般刑事案件中,作為被告的丈夫或妻子僅可以充當(dāng)辯護(hù)證人,并只能根據(jù)被告方的申請(qǐng)，即不得強(qiáng)迫作證,不得充當(dāng)控訴證人。但夫妻間互相傷害及傷害子女等案中例外?！保?6］

《印度刑法典》第212條規(guī)定：“無論任何人，明知或有理由相信他人實(shí)施了犯罪，為掩護(hù)他逃避法律制裁而窩藏或隱匿：如果該人所犯罪是應(yīng)處以死刑的，處可達(dá)五年的監(jiān)禁，并處罰金……本條不適用于窩藏或隱匿丈夫或妻子的案件。”第216條規(guī)定：“無論何人，明知是被認(rèn)定或被指控為犯有某罪而從依法被監(jiān)禁的地方逃脫的人犯，或依法被命令逮捕的犯罪人，為使其免于受逮捕，而對(duì)其予以窩藏或隱匿的，按下列規(guī)定處罰……本條不適用于藏匿丈夫或妻子的案件?！保?6］

綜上東西方關(guān)于親屬特免權(quán)立法，有以下兩點(diǎn)值得重視。其一，以權(quán)利為立法宗旨。法律認(rèn)可其因親屬身份而獲得某些特免權(quán)，如藏匿犯罪親人和隱滅親人犯罪證據(jù)減免刑責(zé)之權(quán)，知親人犯罪不告發(fā)、不作證和拒絕強(qiáng)迫作證之權(quán)等。其二，親屬范圍較中國古代“相隱”范圍要窄小，尤其是英美法系國家，基本上狹窄到只確認(rèn)夫妻間的特免權(quán)。這是由于現(xiàn)代西方社會(huì)家庭小型化，核心家庭普遍化所致，且即使一家人也不存在“同財(cái)共居”的財(cái)產(chǎn)制度。不過，日本、韓國，及我國臺(tái)灣地區(qū)在親屬特免權(quán)制度上，仍規(guī)定“同居”作為基本條件之一，體現(xiàn)了東方社會(huì)及儒學(xué)文化圈的某種特性。

四、修改法律：實(shí)現(xiàn)“親親相隱”的創(chuàng)新轉(zhuǎn)化

近代以降，中國社會(huì)與法律制度被迫卷入始于西方并被西方所主導(dǎo)的全球性現(xiàn)代化進(jìn)程。在法律領(lǐng)域也表現(xiàn)為一個(gè)持續(xù)不斷進(jìn)行西方法律移植的過程。自清末立憲修律開始，歷百有余年，基本上都是一種以西化(1949年后亦曾嘗試“蘇俄化”)為范本的“法律移植”。

在這個(gè)過程中，曾在中國歷史上發(fā)揮了巨大的作用的儒家法文化遭受前所未有的沖擊，被邊緣化，甚至被妖魔化。然而，我們?cè)诖罅σ浦病⒁M(jìn)西方法律技術(shù)體系的同時(shí)，對(duì)于建造既富有民族特色、又有利于法律運(yùn)作和實(shí)現(xiàn)的問題，缺乏回應(yīng)與建構(gòu)的能力。在我國近年來大規(guī)模立法過程中，一方面是頗具現(xiàn)代面貌的法律法規(guī)被成批地制定出來，另一方面卻遭遇傳統(tǒng)法文化類似于一種慣性的巨大沖擊與化解。中國的法治建設(shè)似乎又走到了一個(gè)歷史叉路口，仍然面臨兩種選擇，仍然聽到兩種聲音：一種聲音是主張繼續(xù)毫不手軟地摧毀傳統(tǒng)，其氣勢(shì)仍然很大、很牛；一種聲音是希望尊重傳統(tǒng)、接納傳統(tǒng)，充滿著文化的憂患。

問題在于，人們能否找出一個(gè)這樣的民族和文體群體，他們是由于與自己的傳統(tǒng)徹底決裂而實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化或正在被現(xiàn)代化的。很遺憾，這種例子，在既不講人權(quán)也不講國權(quán)、族權(quán)的經(jīng)濟(jì)殖民、資本殖民、文化殖民的歷史年代里，連老牌帝國主義者用槍炮也不曾能制造出來，在當(dāng)今張揚(yáng)人權(quán)和文化多元的時(shí)代則更無產(chǎn)生的可能。地球是平的，世界是豐富的，文化是不分優(yōu)劣的。任何一個(gè)民族，歷史和傳統(tǒng)是其無法抹掉的印記，其文化中包含著這個(gè)民族的遺傳密碼和核心信息，不會(huì)也不能被貿(mào)然中斷或拋棄。可想而知，對(duì)于象中華民族這樣一個(gè)具有當(dāng)今世界上最悠久歷史和最大族群的民族和文化體來說，何以可能輕易改變自身的文化遺傳密碼和固有的文明發(fā)展道路？

誠然，西方的一切先進(jìn)文化都是我們認(rèn)真學(xué)習(xí)和汲取的對(duì)象；但學(xué)習(xí)西方不是在中國復(fù)制西方。西方無法復(fù)制，也毋須復(fù)制?！叭P西化”既不正確，也不可能，是注定要碰壁的。還在100多年之前的1904年，當(dāng)歐風(fēng)美雨浸淫中華大地之始，有識(shí)之士就斥責(zé)這種現(xiàn)象為“尊西人若帝天,視西籍如神圣”。（注：鄧實(shí)先生之語，轉(zhuǎn)引自余英時(shí)先生著作《現(xiàn)代危機(jī)與思想人物》。參見：余英時(shí).現(xiàn)代危機(jī)與思想人物［M］ .北京:三聯(lián)書店,2005：507.)孫中山先生也曾批判“食洋不化”之風(fēng)，怒斥此等讀書人將“亂中國”：“其故在不研究中國歷史風(fēng)俗民情，奉歐美為至上。他日引歐美以亂中國，其此輩賤中國書之人也?！?［17］至今讀先賢之教至此，誠不免令人掩卷而扼腕三嘆！

中華法系以儒家思想為靈魂，奉行“家齊而后國治，國治而后天下平”的治國方略，法律以家庭(家族)為本位。在古代法中，“親屬相隱”是作為維系綱常倫理的原則寫入律法，是一種恪守“孝”、“悌”義務(wù)的親情倫理立法，有違“孝”、“悌”倫理義務(wù)則入“十惡”罪加以嚴(yán)懲。到了近代，前述東西方立法，轉(zhuǎn)向以權(quán)利為本位，強(qiáng)調(diào)對(duì)親屬身份特免權(quán)的維護(hù)，于是而有親屬不負(fù)作證義務(wù)、減免庇護(hù)犯罪親人行為的懲罰之類法條的制定。這是基于人之為人的本性而產(chǎn)生的權(quán)利立法。西法東漸，清末和民國立法，“親親相隱”由是改頭換面，自覺不自覺地由體現(xiàn)家庭親情倫理轉(zhuǎn)為維護(hù)家庭成員因身份而自然獲得的某些特殊權(quán)利。傳統(tǒng)“親親相隱”的倫理立法以家庭本位為旨?xì)w，近代以來的家屬身份特免權(quán)立法以家庭成員個(gè)人權(quán)利為基點(diǎn)，但兩者都承認(rèn)親情本于天性，法律不能悖逆人性天理。如果說，孝親義務(wù)本于人的天性，那么，由親屬身份而獲得的沉默權(quán)、不作證權(quán)、拒絕強(qiáng)迫作證權(quán)、知情窩藏、隱匿犯罪親人的刑事特免權(quán)同樣本于天理。中國法律在近代化發(fā)展中，正是在家庭親情這一點(diǎn)上可以找到與傳統(tǒng)法在伸張家庭倫理上的契合點(diǎn)，從而融入自己的一些傳統(tǒng)法律元素。

現(xiàn)代刑法學(xué)理論告訴我們，刑法的真正目的在于通過懲罰犯罪而挽救罪犯、預(yù)防犯罪，以最大限度地降低犯罪的社會(huì)危害。大部分罪犯在服刑期滿后，仍將回歸社會(huì)。如果法律強(qiáng)迫公民不分青紅皂白，必須“大義滅親”，走上法庭指控他們親人有罪的話，那么對(duì)罪犯及其親人的人性的撕裂是難以彌補(bǔ)的，極其不利于罪犯的改造和重新做人，對(duì)罪犯回歸社會(huì)、回歸家庭帶來極大的阻隔。說得更遠(yuǎn)一點(diǎn)，其對(duì)人類天性可能造成根本性的傷害。從刑罰的效果看，否認(rèn)親屬特免權(quán)實(shí)際上并不能預(yù)防親屬間窩藏、包庇罪的發(fā)生。我國半個(gè)多世紀(jì)來刑事司法史上一而再、再而三地出現(xiàn)親屬窩藏罪、包庇罪的事實(shí)也反證親情不可違的天然合理性。對(duì)此，《漢書?宣帝紀(jì)》早就指出，“父子之親,夫婦之道,天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之?！眰鹘y(tǒng)的“親親相隱”立法正是本于這一“天性”，成為儒家刑法教育預(yù)防主義的一大杰作。這是傳統(tǒng)親情倫理立法與現(xiàn)代的家屬身份特免權(quán)立法的一個(gè)契合點(diǎn)，即基于親情天性來強(qiáng)化刑法的教育預(yù)防功能。這樣做，既照顧到了民眾的倫理感情底線，又沒有對(duì)國家和社會(huì)利益造成太大損害，從而達(dá)到法律和親情的平衡,避免國家刑罰權(quán)與人類親情的直接、正面沖突。這就是傳統(tǒng)“親親相隱”制度提供的智慧和啟迪。

反對(duì)親屬權(quán)立法論者所持的主要理由是，可能放縱罪犯，致其逃脫法網(wǎng)。在公檢法實(shí)踐部門持此論者不在少數(shù)。需要指出的是，首先，追查罪犯、搜集證據(jù)是國家司法機(jī)關(guān)的職責(zé)，而非一般公民的職責(zé)，不能以任何理由把國家司法機(jī)關(guān)的職責(zé)轉(zhuǎn)加于普通公民頭上，而加之到其親屬身上更是對(duì)人性的公開撕裂和對(duì)親屬權(quán)利的漠視；其二，縱算因?yàn)橛H屬特權(quán)而導(dǎo)致犯罪嫌疑人脫逃，但這種消極后果遠(yuǎn)比存在一種撕裂人性、踐踏親權(quán)帶來的社會(huì)危害要輕。人類社會(huì)自古及今，親情無價(jià)，和諧為本，這些價(jià)值是普世的，永恒的。上個(gè)世紀(jì)60年代，美國最高法院大法官霍爾姆斯在投票贊成宣判米蘭達(dá)無罪時(shí)留下了一句名言：“罪犯逃脫法網(wǎng)與官府的非法行為相比，罪孽要小得多。”我們完全可以借其意而用之：為了維護(hù)親屬特權(quán)而致罪犯逃脫法網(wǎng)與警官和法官以法律的名義撕裂人性、踐踏親屬權(quán)利相比，罪孽要小得多。某種意義上，法治最內(nèi)在之義是對(duì)公權(quán)力濫用的防范。其三，雖然親屬享受了特權(quán)，司法機(jī)關(guān)可以要求其他人作證，這并不妨礙其搜查證據(jù)、追捕罪犯，這在操作層面完全不存在問題。

古老“親親相隱”制度對(duì)確立我國的現(xiàn)代親屬權(quán)利制度具有啟發(fā)，但“親親相隱”傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)化創(chuàng)新是有所取舍的，這絕不是綱常禮教的簡(jiǎn)單復(fù)活，而是應(yīng)該建立在現(xiàn)代人權(quán)保障理念上的理性立法。

首先，“親屬”概念和范圍要界定清楚，只有這樣才能防止親屬身份特免權(quán)的濫用。借鑒各國立法例，結(jié)合我國立法、司法傳統(tǒng)和國情民意，可將我國享有拒絕作證特權(quán)的親屬限定為以下人員：犯罪嫌疑人、被告人的配偶、直系血親、兄弟姐妹、共同居住的其他親屬。

其次，借鑒古人的智慧，有必要對(duì)親屬身份特免權(quán)適用的范圍作某些限制。筆者認(rèn)為，普通刑事犯罪皆可適用親屬身份特免權(quán)，但是，危及國家安全犯罪應(yīng)除外，國家安全是國家和民族的根本利益，是優(yōu)于親屬權(quán)利的。此外，親屬間的犯罪，如虐待、遺棄、傷害及性侵害等，不得拒絕作證，否則有悖于該制度設(shè)立的宗旨。

第三，需要認(rèn)清親屬特權(quán)的的性質(zhì)。特權(quán)仍然是一種權(quán)利。權(quán)利人對(duì)自己享有的權(quán)利有處分權(quán)，既可以選擇行使權(quán)利，也可以選擇放棄權(quán)利。實(shí)踐中，當(dāng)權(quán)利人選擇行使該項(xiàng)權(quán)利時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以尊重與保護(hù)；當(dāng)權(quán)利人選擇放棄該項(xiàng)權(quán)利時(shí)，司法機(jī)關(guān)同樣應(yīng)當(dāng)給予尊重，接受權(quán)利人放棄拒絕作證權(quán)利而對(duì)知曉的案件事實(shí)所作的陳述與證明。

最后，需要明確司法機(jī)關(guān)的告知程序。這一程序可借鑒“米蘭達(dá)規(guī)則”，比如對(duì)于親屬的沉默權(quán)和拒證權(quán)，司法機(jī)關(guān)向享有拒絕作證特權(quán)的親屬調(diào)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照法定程序用明白無誤的語言告知其享有的拒絕作證的特權(quán)，該告知過程應(yīng)當(dāng)形成記錄，并由被告知人簽名。沒有告知，或告知程序不規(guī)范，其取得的證據(jù)為非法證據(jù)，不得作為定案根據(jù)。

由此，我們建議，我國刑法分則相關(guān)條款應(yīng)作相應(yīng)修改。《刑法》第105條、第107條第2款（幫助毀滅、偽造證據(jù)罪）、第310條（窩藏、包庇罪）和第312條（窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售、掩飾、隱瞞贓物罪）之后應(yīng)加上“但書”條款，即“為替配偶、直系血親、兄弟姐妹、共同居住的其他親屬隱匿罪證而實(shí)施上述行為的，可以從輕、減輕或者免除處罰?！痹凇缎谭ā贩謩t第6章第2節(jié)“妨害司法罪”中設(shè)置一個(gè)例外性條款。該條可表述為:“配偶、直系血親、兄弟姐妹、共同居住的其他親屬為了犯罪嫌疑人、罪犯的利益，采用暴力、脅迫、賄買他人之外的手段，犯本法第三百零五條、第三百零七條第二款、三百一十條、三百一十二條規(guī)定之罪的，可以從輕、減輕或者免除處罰。但犯危害國家安全罪除外。”同時(shí)，對(duì)現(xiàn)行《刑事訴訟法》亦作相應(yīng)修改，確認(rèn)親屬的沉默權(quán)、拒證權(quán)。只有將實(shí)體法和程序法有機(jī)結(jié)合起來，才能共同維護(hù)這一基于人性的親屬權(quán)利。

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The Plight of Kinship Privilege in Law: A Modern Transition of Qinqinxiangyin

YU Rong-gen, JIANG Hai-song

（Southwest University of Political Science and Law; Chongqing 400031, China）Abstract:

Qinqinxiangyin (harboring the criminal kinsperson) in ancient China is deemed a legal principle rooted in relative affections and ethics, while now in the laws of many countries both in the west and the east, certain exceptional privileges inherited in kinship are granted and the relevant laws are thus deemed legislation based on kinship right. Unfortunately, since the principle of qinqinxiangyin was denied, no legislative doctrine concerning kinship privilege has ever been accepted, which has led to .lots of sad stories and the misfortune of the defendants mother in Se Xianglin is a good example. It is in such context that the present paper observes the respective features of the ancient qinqinxiangyin based on affection and ethics and the present kinship privilege, maintains the necessity and urgency of affirmation of kinship privilege in law, and determines the affirmative values contributed by the ancient principle of qinqinxiangyin to the establishment of the modern regime of kinship privilege and the creative transformation under the ideas of modern human rights.

Key Words:qinqinxiangyin; kinship privilege; modern transformation

本文責(zé)任編輯：張永和