謝　暉

摘要：法律是社會交往和社會需要的產(chǎn)物，因之，法律也是主體交往中日常生活的公共產(chǎn)品。它不僅作用于人們?nèi)粘５奈镔|(zhì)生活，而且也作用于人們的精神生活。更重要的是，法律作為正式制度，還締造著人們的制度生活。但法律的規(guī)定并不是完全自足的，一方面，需要關(guān)注作為非正式制度的民間規(guī)則的作用，另一方面，當法律規(guī)定有所遺漏，或者法律規(guī)定對公民的日常生活不能調(diào)整、規(guī)范時，民間規(guī)則對救濟法律的不足，就可能會派上用場。甚至即使法律對相關(guān)社會關(guān)系有所規(guī)定，在實踐中也免不了法律和民間規(guī)范相互交疊地發(fā)揮作用?；谶@種認識，在兩岸有關(guān)民生的交流中，應(yīng)當把民間規(guī)則納入保障兩岸民生、促進兩岸往來的重要社會因素中。

關(guān)鍵詞：法律；民生；民間規(guī)則；兩岸交流

中圖分類號：DF02

文獻標識碼：A

本文的主旨，是要闡述法律、民生和民間規(guī)則的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)，并在此基礎(chǔ)上，尋找兩岸交流制度之建設(shè)中民間規(guī)則或非正式制度的可能作用。眾所周知，法律是人們交往行為的產(chǎn)物，也是在交往行為中的主體們需要的產(chǎn)物。滿足了人們需要的法律，一般來說，也就是能符合民生，并保障民生的；反之，無法滿足主體需要的法律，自身可能就是民生的反對者，更遑論它對民生的保障和保護。當然，如果問題僅僅到此為止，法律與民生關(guān)系的處理似乎也不太困難。但需要進一步處理或回答的問題在于，人們的需要總是多元的。就個體而言，有所謂“蘿卜白菜，各有所愛”的格言，有所謂“百姓百姓，各有各的心病”的情狀。就群體而言，特別是就不同文化區(qū)域的群體而言、不同民族的群體以及不同分工領(lǐng)域的群體，就更有各種復雜的利益需要；因此，在人們的交往行為中，也就會形成復雜的需要結(jié)構(gòu)和民生結(jié)構(gòu)。在這種情形下，法律秩序的建構(gòu)，就必須關(guān)注多元化的民生需要。其中，在組織法律時，對民間規(guī)則的必要關(guān)注，或許是法律本身滿足民生需要的一條捷徑。

一、需要、民生與法律

法律是因應(yīng)主體需要的產(chǎn)物。人的需要，大體上可分殊兩途：其一是物質(zhì)需要，其二是精神需要。不論是物質(zhì)需要，還是精神需要，都需要借助一定的制度來求得保障。基本原因在于人的群體化生存和交往模式，必然把每個人的需要置諸于交往關(guān)系中。因為不借助人們之間的交往關(guān)系，自身的需要就不能被滿足。特別是在社會分工發(fā)展到如今這般精細的時代，更需要人們之間通過分工協(xié)作，來滿足人們的交往需要。因為分工生產(chǎn)所導致的基本后果是：一方面，分工生產(chǎn)者的生產(chǎn)是單一或相當有限的，另一方面，所有分工生產(chǎn)者的需要卻是全方位的。以單一或相當有限的生產(chǎn)結(jié)果應(yīng)對全方位的主體需要，其捉襟見肘，不難想見。但是，人們需要的力量是強大的。這種分工生產(chǎn)者單一或相當有限的的生產(chǎn)結(jié)果無法滿足其全方位需求的景況，迫使人們尋求新的滿足需要的方式，那就是求助于其他分工生產(chǎn)者，通過和其他分工生產(chǎn)者之間的交換，來滿足各分工生產(chǎn)者全方位的需要。但這時新的問題又產(chǎn)生了：某一分工生產(chǎn)者滿足其他分工生產(chǎn)者的要求，需要以自己的生產(chǎn)過剩為前提。倘若分工生產(chǎn)者的生產(chǎn)，連供應(yīng)自身對相關(guān)產(chǎn)品的需要都無能為力，那就根本談不上滿足其他分工生產(chǎn)者了，從而借助交換以彌補分工生產(chǎn)所帶來的不足這樣一種需要，也就難以實現(xiàn)了。

好在這一難題并不存在。分工生產(chǎn)所導致的，不僅是每一分工者生產(chǎn)結(jié)果的單面性，而且也導致在相關(guān)的生產(chǎn)領(lǐng)域，分工生產(chǎn)者所生產(chǎn)的產(chǎn)品對滿足自己需要而言總會出現(xiàn)剩余。這就使得分工生產(chǎn)，不僅使借助交換以滿足主體的需要有了必要，而且也有了可能。交換的實質(zhì)，在人的需要層面就演變?yōu)椴煌止どa(chǎn)者之間相互以自己所生產(chǎn)的過剩之產(chǎn)品，從對方那里換取自己所不足的產(chǎn)品。這種情形，到了專事于商品生產(chǎn)和商品交換的近、現(xiàn)代社會，則演變成了一種經(jīng)濟形態(tài)，這就是商品—市場經(jīng)濟形態(tài)。這樣一來，分工生產(chǎn)及其商品—市場經(jīng)濟形態(tài)，使得每個分工生產(chǎn)者，都對其他的分工生產(chǎn)者形成了一種物的依賴性。恰恰是這種物的依賴性，直接導致了所謂社會連帶關(guān)系的形成。人的直接生產(chǎn)目的不是為自己，而是為他人。只有經(jīng)過商品交換，或者只有把所生產(chǎn)的商品賣出去，被他人所接受，才能把直接為他人的生產(chǎn)結(jié)果，真正變成為自己的生產(chǎn)事實。

分析分工生產(chǎn)和商品交換的這一既成狀況，基本目的是要說明在人們的物質(zhì)需要方面，人們越來越求助于商品交換的事實。但是這一過程，僅僅靠溫情脈脈的道德無濟于事，僅僅靠慈祥和藹的家長，以及類似于家長的其他主體，不論他是國家，還是其他社會組織，都不能完全借助其權(quán)威來滿足或解決人們的之間的需要；更何況這些可能作為家長、或者準家長的主體，自身也每每要成為商品價交換的一方主體。這樣一來，一切內(nèi)省的道德機制和道德規(guī)范，對于滿足民生，或人們的物質(zhì)需要而言，都構(gòu)不成權(quán)威的規(guī)范保障。于是，人們必須尋求一種能凌駕于一切主體之上的規(guī)范，通過規(guī)范的擬制，解決直接為他人的生產(chǎn)可能存在的瑕疵，也保障人們把需要的目光和行動投注于他人時，自身消費的安全。

這樣一來，民生中的物質(zhì)需求，就必然和具有一定強制保障的法律掛上了鉤。沒有法律的強制保障，就很難實現(xiàn)在分工生產(chǎn)條件下主體對物質(zhì)生活高層次的要求（注：當然，這決不是說法律的運行只能靠強制來推進，反之，在現(xiàn)代這個人們的交往行為日益依賴于法律的時代，更需要對法律的一種自覺理念。這樣，才能使法律深入到人們的交往結(jié)構(gòu)、甚至心靈結(jié)構(gòu)中去。對此，筆者在拙著《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》一書中有專門論述。參見謝暉. 法律信仰的理念與基礎(chǔ)［M］.濟南：山東人民出版社，1997：232.)。正因為如此，一個健全的市場經(jīng)濟，無論在生產(chǎn)階段、交換階段還是消費階段，都設(shè)置了相關(guān)的法律保障機制。在商品生產(chǎn)階段，確保符合產(chǎn)品質(zhì)量法要求和安全生產(chǎn)要求的生產(chǎn)過程，就是法律的基本任務(wù)；因此，生產(chǎn)過程，表面看似物質(zhì)或者商品的產(chǎn)出過程，實則也是符合商品質(zhì)量之法律要求的生產(chǎn)過程。交換過程，則至少是一個依據(jù)契約法，訂立契約，互通有無的過程。而消費過程，看似完全屬于每個消費者私人領(lǐng)域的事情，但從這些年來深入人心的《消費者權(quán)益保護法》及其推行中，在《食品衛(wèi)生法》的執(zhí)行中……人們完全可以發(fā)現(xiàn)，消費過程在形式意義上，也是一個法律規(guī)范作用于其中的過程。由此可見，在現(xiàn)代主體交往中的物質(zhì)生活和物質(zhì)需要，與法律之間存在必然的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。這種情形，隨著跨國和跨境經(jīng)濟貿(mào)易、文化交流的發(fā)展，更形成不止在一國之內(nèi)國民民生對法律的依賴，而且形成在國際貿(mào)易或者跨境貿(mào)易中，人們的物質(zhì)需要和物質(zhì)生活對法律的依賴——沒有法律的支持和保障，市場化的主體物質(zhì)生活需要，就只能是望梅止渴了。

當然，作為民生表現(xiàn)的需要，還有精神需要。眾所周知，人在一定意義上是精神的動物，所以，人的精神需要和精神活動，決定了人的存在本質(zhì)。正因如此，哲學家在研究哲學問題時，每每直指作為精神性存在動物的人的本質(zhì)。從理念論的提出，中經(jīng)精神現(xiàn)象學，直到存在主義、哲學詮釋學等哲學思潮，都把哲學認知的核心，放置在對人的精神存在本質(zhì)的探析上。這說明在法律對民生的關(guān)照中，如果不關(guān)心人的精神存在、精神需要和精神本質(zhì)這個基本事實，那么，所謂法律對民生的保障和滿足，就強差人意。但是，按照既有的法學理論，法律并不調(diào)整人們精神范疇或精神領(lǐng)域的需要，既然如此，如何借助法律來滿足人們在精神方面的民生要求呢？對此，我有如下兩點看法：

第一，盡管人們的精神需要作為一種內(nèi)在的心理活動，不受法律強制性的調(diào)整；但這并不意味著它不受法律的保護性調(diào)整和放任性調(diào)整。所謂思想自由、思想權(quán)利、言論自由等等就是法律對人們的思想活動、精神需要的表達活動所設(shè)置的自由和權(quán)利。它本身表明法律對人們精神活動的保護性調(diào)整。在這個意義上，說法律不調(diào)整人們的思想，顯然是把法律調(diào)整局限于禁止性調(diào)整或者懲罰性調(diào)整的范圍，這本身是對法律作用的人為限縮。

第二，人們的精神需要，不僅僅存在于純粹的精神領(lǐng)域，而且必然會外化到人們的行動領(lǐng)域，從而在事實上精神需要和物質(zhì)需要每每一而二、二而一地存在著。如此一來，不僅僅在純粹的精神領(lǐng)域里反映著人們的精神需要，而且在人們的物質(zhì)選擇、物質(zhì)需要中也存在著精神需要的內(nèi)容。如果說在一個物質(zhì)匱乏的時代這一點不太明顯的話，那么，在物質(zhì)供應(yīng)越來越豐富的時代，這種情形就尤需人們關(guān)注。譬如同樣是買汽車，在汽車供不應(yīng)求時，不論何種牌子、產(chǎn)自何地、外觀狀況，只要能擁有一輛汽車，就萬事大吉，所以，對汽車的這種物質(zhì)需要的迫切性完全戰(zhàn)勝、取代了對它可能的精神選擇和“加工”，但是，隨著汽車供應(yīng)的品牌、款式、技術(shù)水平、外觀樣式以及實用性能越來越多，人們對汽車的消費，不僅僅看中的是物的擁有，而且更加看重是否符合自己的心意，對汽車的選擇性需求占上風。這正是制造商總是要設(shè)法研究，并盡量迎合消費者消費取向、意向和心理的緣由所在。

由此可見，一種物質(zhì)消費，在這里全然被賦予了主體精神需要的內(nèi)容。特別是在跨國界、跨區(qū)域的貿(mào)易活動中，人們對此體驗得更加真切。例如，甲、乙兩個貿(mào)易對象國同樣生產(chǎn)電視機，并且其國內(nèi)生產(chǎn)的電視機，無論在數(shù)量上還是在一般質(zhì)量上，都完全可以滿足國內(nèi)民眾的相關(guān)需要，但為什么甲國還要把自己生產(chǎn)的電視機出口給乙國，而乙國也同樣會把其生產(chǎn)的電視機出口給甲國？在這樣做之前，可以肯定，不論甲國的生產(chǎn)商，還是乙國的生產(chǎn)商，都對對方國家的消費者及其消費嗜好、消費的精神取向要有所了解，否則，貿(mào)易活動就只能無的放矢，就和理性算計的經(jīng)濟活動之本質(zhì)相去甚遠。在這種描述中，人們不難發(fā)現(xiàn)在物質(zhì)需要背后所必然隱藏的精神需要內(nèi)容——在同一個國家，面對功能一樣或接近的產(chǎn)品，之所以有些人愿意選擇進口貨，而有些人更愿意選擇國產(chǎn)貨，除了這些產(chǎn)品滿足人們需要的客觀的因素以及人們客觀的消費水平之外，還有人們的精神愛好，或者精神需要因素。

交待這些問題，旨在說明，在現(xiàn)代經(jīng)濟貿(mào)易飛速發(fā)展、文化交流日益頻繁、政治對話明顯加強的國際交往中，把人們的物質(zhì)需要和精神需要截然兩分，僅僅是一種為了滿足學理分析的需要，而不一定說明精神需要就與物質(zhì)需要是截然兩分的。這表明，作為精神性存在的動物，所謂民生的要求，其實就是在人們的精神需要主導之下的交往方式。這其中既有以物質(zhì)為內(nèi)容的交往方式，也有以文化為內(nèi)容的交往方式，還有以政治、社會參與問題為內(nèi)容的交往方式等等。法律對民生，特別是對人們精神需要的關(guān)注，事實上在調(diào)整人們在物質(zhì)領(lǐng)域、文化領(lǐng)域和政治社會領(lǐng)域的交往行為時，就已經(jīng)得到了一定的呈現(xiàn)。

談到這里，似乎和本文的主題仍沒有搭界。因為本文的主題是法律、民生和民間規(guī)則，但行文到此，筆者仍一直在需要和民生這個框架內(nèi)作論述。而既沒有關(guān)聯(lián)法律進行論述，也沒有聯(lián)系民間規(guī)則進行論述。所以下文的任務(wù)，是想繼續(xù)簡要說明這種民生的不同需要與法律的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，或者法律應(yīng)如何一般地表達和反映這種民生的需要。

在我國談到法律，則不得不提及這樣的情形：長久以來，一種國家主義和刑罰主義的法律觀念，總是把法律置于人們的日常生活之外：凡是和法律相干的事體，乃是遠離人們?nèi)粘Ｉ畹模幌鄳?yīng)地，人們的日常生活，不能沾染上和法律相關(guān)的事，否則無論如何也是不吉利的事。這種有關(guān)法律的說教，自然不會令人們把法律和日常生活結(jié)合起來。反之，只有遠離法律，才有更好的日常生活。所謂“進法院的沒好人，進得法院沒好事”就是這種法律觀對人們?nèi)粘Ｉ畹呢撁嬗绊懙谋憩F(xiàn)。這樣，讓法律關(guān)乎人們的日常需要，就是一件難事（注：但這并不意味著古代皇權(quán)主義背景下中國的法律就和民生沒什么關(guān)聯(lián)。在古代中國，盡管作為大傳統(tǒng)的法律在總體上主要是以刑為主的；但是，一方面，刑本身是保障彼時人們交往的社會秩序的一種法律手段和工具；另一方面，在人們交往的日常實踐中，則絕不惟刑。被大傳統(tǒng)所認可和保障的禮，以及被大傳統(tǒng)所命令而確認的“政”，被小傳統(tǒng)所遵循的“俗”等，共同構(gòu)成人們?nèi)粘＝煌袨橹械囊?guī)則體系。正因為如此，當人們翻閱在一些地方較為普遍地存在的古代契約時，發(fā)現(xiàn)這些契約不僅僅規(guī)范著契約當事人，而且一旦當事人之間因契約發(fā)生糾紛，而訴諸官府，則判官每每對契約本身的內(nèi)容相當尊重。這足以表明民間所存在的既有規(guī)則，甚至連私人之間的契約規(guī)定，在判官那里的應(yīng)有地位。在這個意義上講，古典中國關(guān)乎民生的規(guī)則又是多樣的，不惟刑法一種。參見許傳璽.人類學視野中中國古代民事法律研究［C］.田濤等.黃巖訴訟檔案及調(diào)查報告.北京：法律出版社，2004：27.相關(guān)契約與我國古代人們生活的關(guān)系，只要讀者關(guān)注一下徽州契約、清水江契約等，就不難理解。)。這種國家主義法律觀，雖然在這些年的市場化進程中有所改觀，諸如《合同法》、《物權(quán)法》、《消費者權(quán)益保護法》、《食品衛(wèi)生法》、各類訴訟法等等關(guān)切國民生計的法律紛紛出臺。但法律的出臺，并未從根本上改變國民心理結(jié)構(gòu)中對法律遠離生活的深刻印象。這和近代以來西方法治主義的法律觀及其公民民生和法律之間的關(guān)系，形成鮮明的對照。在法治主導的國家和地區(qū)，法律幾乎成為人們?nèi)粘Ｉ钪许汈Р豢煞蛛x的內(nèi)容（注： 對此，可參見香港著名資深大律師梁定邦給李澤佩主編的《香港法律大全》（法律出版社1992年版）所寫的序。在該序中，作者對香港居民在日常生活中和法律須臾不可分離的關(guān)系，做出了惟妙惟肖的說明。香港是如此，至于那些法治發(fā)達的西方國家，更是如此——離開法律，人們幾乎就不知如何生活。)。

眾所周知，近代以來，隨著社會分工的發(fā)展和商業(yè)主義的進化，人們的日常交往，擺脫了家族主義的約束和規(guī)范，進入到更為廣泛、開放的社會交往領(lǐng)域。這一全新的交往行為，其主體是由陌生人構(gòu)成的，于是，在擺脫了溫情脈脈但又不失嚴厲的熟人規(guī)則——家族規(guī)范等之后，又進入另一領(lǐng)地，即陌生人交往的規(guī)范領(lǐng)域。如果說在熟人世界的民生，主要借助于血緣或其他親緣的情感，輔助地借助一些規(guī)則來支持、維系的話，那么，在一個陌生人社會里，既有的溫情紐帶業(yè)已斷裂，人們的交往目的和期待，更多地與利益關(guān)聯(lián)，于是，理性的得失算計，也就不可避免。正因如此，經(jīng)濟學家才提出所謂“理性人”的假設(shè)。

盡管如上假設(shè)在非工商社會也可以成立，因為那時照樣存在“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”的情形。不過這種人性（好利惡害）的必然，在一個商業(yè)主義主宰的社會中更勝一籌。因為在一個農(nóng)牧社會中，制度理性更加強調(diào)的是對人們利益追求的適度限制，是一種節(jié)欲，乃至禁欲主義的制度模式。古代中國，特別是宋代以來的制度選擇，就是如此。中世紀的歐洲，其制度選擇，也是如此。這就在制度上設(shè)置了一種和民生要求近乎相背的規(guī)范框架——盡管主體交往的邏輯并不一定遵循這種制度模式（注：例如我國宋、明以來，雖然在制度上、思想上越來越顯專制、禁欲，但在人們的日常生活、特別是在那些商業(yè)經(jīng)濟十分發(fā)達地區(qū)人們的生活，則更加開放、更加注重對利益的追求。甚至因此而形成了帝制時代中國商業(yè)經(jīng)濟最為發(fā)達的時期。參見蔡美彪等.中國通史（第五冊）［M］.北京：人民出版社，1978：3.)。人們依然按照既有的理性，來權(quán)衡利弊，關(guān)注、參與和選擇日常生活。但是在一個商業(yè)主義的社會里，制度理性的設(shè)置，一般遵循的是“釋欲主義”的策略。“釋欲主義”不同于縱欲主義，“釋欲主義”所強調(diào)的是按照公民的需要及其走向，設(shè)置制度的走向，從而把法律納入民生的軌道中。面對當前全球范圍內(nèi)的經(jīng)濟危機，不少國家的應(yīng)對策略是通過刺激消費者的消費，以進一步刺激經(jīng)濟的成長。這可謂“釋欲主義”制度及政策的典型寫照。而“縱欲主義”則強調(diào)的是今朝有酒今朝醉、罔顧規(guī)則、恣情任性、為所欲為，這盡管能夠表達某種特定情形下主體的要求，但并不能在理性的框架下滿足主體的生活和交往需要。

在理性框架下的主體生活需要，總是一個獲得與付出相關(guān)的事實實踐過程，從而也是一個權(quán)利與義務(wù)相連的規(guī)范構(gòu)造過程。盡管在前文中我業(yè)已提到了“釋欲主義”在面對經(jīng)濟危機時，對人們消費欲望的制度和政策刺激，但與此相對，當經(jīng)濟發(fā)展、或者人們的消費欲望過熱時，制度及其政策的導向，卻采取完全相反的策略：適度的銀根緊縮、稅負加重、投資壓縮、通脹抑制等等，都是按照經(jīng)濟發(fā)展的要求，國家在既有制度下，所可能采取的政策手段。顯然，在一種法律制度上，設(shè)定并調(diào)整人們予與取的恰當界限，以法律上的權(quán)利與義務(wù)來對待、調(diào)控人們的交往需要，滿足人們長遠的生活要求，是任何一種理性的制度設(shè)計所必須考量、關(guān)注的內(nèi)容。恰恰是這種情形，才真正地反映了近代以來法律和民生的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，反映了法律對國民交往行為需要的滿足。

在如上認知基礎(chǔ)上，下文進一步所要關(guān)注和探討的問題是：在制度設(shè)計上，如何借助民間規(guī)則，以關(guān)注法律和民生間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)？即制度如何回應(yīng)多樣化的民生需要？

二、民生、民間規(guī)則與法律

法律既有在尊重傳統(tǒng)基礎(chǔ)上生成的，也有在打破了傳統(tǒng)，在所謂移風易俗的基礎(chǔ)上生成的。一般說來，遵循經(jīng)驗演進型的法律，同時也會尊重其法律文化傳統(tǒng)，堅持法律的進化主義路線。如英美法系國家，法律一般說來不是強有力的社會改革的結(jié)果，反之，社會隨著法律之點滴積累和節(jié)節(jié)演進而被逐漸推進。這種法律的經(jīng)驗主義進化路線，同時也構(gòu)成了對各種既有的規(guī)則予以尊重的傳統(tǒng)。所以，在司法中，法官也會遵循傳統(tǒng)，引入既有的規(guī)則，以方便地解決兩造糾紛，同時也為后來的相關(guān)案件和裁判確定先例。（注：這一點特別明顯地體現(xiàn)在英國殖民當局當年對殖民地的統(tǒng)治過程中。盡管殖民者當年在法律主旨上，堅持的是強制推銷其法律的主張和路線，但這并沒有讓殖民當局放棄對殖民地既有規(guī)則的關(guān)注。例如英國殖民者在統(tǒng)治香港期間，并沒有完全拋棄香港既有的土生規(guī)則（參見蘇亦工.中法西用——中國傳統(tǒng)法律及習慣在香港［M］.北京：社會科學文獻出版社，1997.）。而英國殖民者在對威海短短30年左右的統(tǒng)治中，就一直在關(guān)注威海地方本有的治理經(jīng)驗。（參見張志超.村董與鄉(xiāng)村權(quán)力的演變——英租威海衛(wèi)時期村董制的重構(gòu)［C］謝暉、陳金釗.民間法（第八卷）.山東人民出版社，2009.；張志超.英租威海衛(wèi)時期鄉(xiāng)村治理模式的演變［J］.蘭州學刊，2008，（12）.）。)不過，在強調(diào)借助理性建構(gòu)法律的國家，盡管也不可避免地要對社會的既有經(jīng)驗予以特別的關(guān)注，甚至還會像薩維尼那樣，堅持法律的民族精神說；但制定法的客觀樣式，卻不可避免地會舍去一些活生生的經(jīng)驗法則?？梢哉f，和判例法本身的靈活性相比較，以理性建構(gòu)致思，來制定、表達一國法律的制定法套路，對于“地方性知識”和既有社會規(guī)則的反應(yīng)總是要遲鈍些；所以，和判例法一樣，制定法的宗旨也是要借助或通過法律安排人們交往行為的規(guī)范體系，但因為它對生活本身所表達出來的行為規(guī)范——民間規(guī)則的反應(yīng)遲鈍，注定了它對民間規(guī)則排斥的程度要高于判例法。由此可見，以理性建構(gòu)為特征的制定法，更容易在打破或拋棄既有規(guī)則的基礎(chǔ)上另起爐灶。

在一個國家的法律中，是否關(guān)注民間規(guī)則，從而借助民間規(guī)則對民生予以關(guān)注，還和這個國家的體制模式具有一定的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。一般說來，在聯(lián)邦制國家，更容易把民間規(guī)則納入到其法律體系中。眾所周知，聯(lián)邦制國家的特點之一是強調(diào)地方自治，特別是立法上和行政上的地方自治，在不違背國家統(tǒng)一原則的前提下，地方當局可以根據(jù)其特點，制定、選擇其地方規(guī)范。這就使得在聯(lián)邦制國家，作為“地方性知識”的民間規(guī)則，能夠較好地在法律當中呈現(xiàn)出來，即在聯(lián)邦制國家的法律體系中，至少不排斥民間規(guī)則。因之，法律和民生之間的關(guān)聯(lián)，透過民間規(guī)則，可以得到串聯(lián)、關(guān)照。民間規(guī)則可以在地方自治性的立法和執(zhí)法活動中，得到充分展現(xiàn)。在司法活動中，盡管司法的終審權(quán)在中央或聯(lián)邦，但只要是涉及本轄區(qū)內(nèi)的法律糾紛，在審級范圍限于本轄區(qū)內(nèi)、且案件之兩造也在本轄區(qū)內(nèi)時，適用本地之地方性規(guī)范，或者適用業(yè)已被地方立法所認可的“地方性知識”，就不難想見。這樣一來，作為某一地方民生實踐之直接表現(xiàn)的民間規(guī)則，也就直接表達在地方法制的實踐中。因之，聯(lián)邦制國家所奉行的地方自治模式和法制模式，更容易將民間規(guī)則作為法治建設(shè)的資源而采納，從而也容易把微觀視角上民生的一些真相表達在具體的制度運作中。

但是在單一制國家，特別是那些單一制的大國，盡管“地方性知識”的存在是一個不爭的事實，主體交往之多元文化規(guī)則的存在更是日常習見，但單一制國家結(jié)構(gòu)的本質(zhì)，又限制或制約了法律對“地方性知識”的汲取。在這些國家，“地方性知識”在法律中的表達，一是國家統(tǒng)一立法中的授權(quán)規(guī)范，即通過這些授權(quán)規(guī)范，地方當局可以根據(jù)其民生的需要，制定一些規(guī)范，這其中就包括了自生于或者內(nèi)生于地方的民間規(guī)則。但問題是這些規(guī)范在實體上不能違背國家統(tǒng)一立法的原則、精神，甚至規(guī)則。二是通過變通立法，在本質(zhì)上，這也是一種法律的授權(quán)。即在一些特定的區(qū)域，特別是那些民族事務(wù)比較獨特的區(qū)域，可以根據(jù)本區(qū)域的特殊性，在不違背法律之精神、原則的前提下，可以制定變通性的規(guī)定。在這種變通性規(guī)定中，容易吸納作為“地方性知識”的民間規(guī)則，并因之關(guān)照相關(guān)的民生要求。三是在法律中明令條件具備時，可以運用民間規(guī)則，作為司法對民間規(guī)則的因應(yīng)措施。如《瑞士民法典》第一條規(guī)定：“凡本法在文字上或解釋上有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法；如本法沒有可以適用的規(guī)定，法官應(yīng)依據(jù)習慣法，無習慣法時，應(yīng)依據(jù)他作為立法者所制定的規(guī)則裁判之；于此情形，法官應(yīng)遵循公認的學理和慣例?！?而在我國臺灣地區(qū)，“民法典”開宗明義在第1～2條就分別規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者依習慣，無習慣者依法理?！保弧懊袷滤m用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。”而祖國大陸新制定的《物權(quán)法》，也在兩處規(guī)定了在處理物權(quán)問題時對習慣的遵循：一是在處理相鄰關(guān)系問題上，二是在處理孳息問題上。此前制定的《合同法》，則更是在多處采用“交易習慣”的字樣（注：分別參見《中華人民共和國物權(quán)法》第85條和第116條。在我國另一部重要的民事法律——《中華人民共和國合同法》中，先后有9處對“交易習慣”在民事活動中的運用予以肯定。)。

盡管成文法國家為了防止法律的過度僵化，規(guī)定了如上的變通措施，但這種變通措施，在諸如瑞士這樣的聯(lián)邦制國家，更易于得到貫徹落實，而在那些單一制國家，落實起來困難要大得多。原因在于單一制國家的國家結(jié)構(gòu)，反對地方自治，從而也反對法律對地方習慣或民間規(guī)則的過分吸收。一旦地方過于照顧民間規(guī)則，就勢必會削弱、妨害國家法的權(quán)威。這無論如何，對單一制體制和理念下國家的法律權(quán)威而言，是一個挑戰(zhàn)。單一制國家就是通過這種對自上而下地運行的法律之強化，來維系國家的統(tǒng)一與團結(jié)的。顯然，這盡管對國家統(tǒng)一與團結(jié)而言，是利大于弊的，但對于設(shè)身處地地替民生考慮，從而替公民日常交往的習慣考慮，則反倒弊大于利。因為它固有的強制性、壓制性特點，使得法律的規(guī)定很難被深刻地受不同地方習慣影響的公民所自覺接受和認同。這就使得國家法的實效反倒大打折扣，單一制國家的目的是通過法律的強令統(tǒng)一，樹立法律的權(quán)威，但其結(jié)果卻適得其反——播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤！一種不被人們在日常生活中接受的法律，還有什么實效可言？

對此，這些年在有關(guān)江蘇姜堰市法院所推行的“引用善良風俗入司法”的報道和討論中體現(xiàn)的十分明顯。根據(jù)有關(guān)報道，在以往姜堰市按照“同案同判”的一般法律原則，對于彩禮糾紛案件的裁判，很不被當事人所接受。原因是在相關(guān)裁判中并沒有考慮返還彩禮的原因，究竟是因為男方悔婚而導致的，還是因女方悔婚而導致的。在傳統(tǒng)習慣中，這兩種不同的悔婚，責任承擔和分配機制應(yīng)有所不同?；诖?，該院決意收集民間規(guī)則，去粗取精、棄劣存善，制定出相應(yīng)規(guī)則并以之作為相關(guān)裁判的依據(jù)。所裁決的案件，兩造不但心悅誠服地接受了，而且最終不傷害兩造之感情。另外，根據(jù)有關(guān)報道，自從采用善良習俗入司法以來，該院所做的相關(guān)裁判，既沒有上訴的，更沒有申訴和上訪的，這極大地節(jié)約了法院辦案的成本，自然，也節(jié)約了當事人的訴訟成本（注：相關(guān)實踐及例證的集中論述，參見湯建國.習慣在民事審判中的運用——江蘇省姜堰市人民法院的實踐［M］.北京：人民法院出版社，2008.)。當然，在這種關(guān)注中，也實現(xiàn)了法律和司法對民生的悉心關(guān)照。

筆者2007年夏天曾有幸參加了最高人民法院有關(guān)部門和江蘇省高級人民院聯(lián)袂組織的相關(guān)學術(shù)研討會，并在2008年于英國所舉辦的一個會議上，專門論述和介紹了這一經(jīng)驗。在這個發(fā)言中，我把這一經(jīng)驗納入法律的全球化、法律的全球?qū)υ捄头傻目山邮苄赃@樣一個理論框架中進行論述（注： 參見謝暉.法律全球化、全球?qū)υ挕⒖山邮苄耘c人權(quán)保障［EB/OL］.http://longfu.fyfz.cn/blog/longfu/index.aspx?blogid=348134.2008-12-6)。在我看來，這樣的經(jīng)驗，不僅僅是一個地方法院在司法中為了取得兩造、取得社會的接受所為的權(quán)宜之計，而且也是人類交往中關(guān)注文化多樣性、關(guān)注交往規(guī)范多元性的必然表現(xiàn)。它不但給地方政府、地方法院提供了一種展示其主體性的條件，而且更給世居該區(qū)域的公民提供了一種主體性生存的規(guī)范依據(jù)，否則，他們的生存和生活就可能是“你指示，我照辦”，就是根據(jù)法律的“客體化”生存，而不是主體化的生存（注：盡管筆者曾論述過：法治化的過程，本身是一個必須讓主體客體化的過程，即人的行為受法律支配的過程。在這個意義上講，法治是人為的作繭自縛，是人為的讓主體服從于規(guī)則，并被規(guī)則異化的過程。（參見謝暉.法學范疇的矛盾辨思［M］.濟南：山東人民出版社，1999：461.）不過，這并不意味著筆者期望主體被一種不容商量的規(guī)則體系所異化。主體即使被規(guī)則異化，也應(yīng)當被異化在其可接受的規(guī)則體系中。)。當然，法律的客體化與人的主體化之間也具有交叉性，因為在我看來，“人造對象（法律）具有獨特的主體屬性而被人造對象支配的人及其外化（行為）具有客體屬性。”［1］法律能夠安排人們一種主體化的生存之道，客觀上也就把法律和民生的關(guān)系鏈接了起來。

如上對不同法律文化傳統(tǒng)和不同國家結(jié)構(gòu)模式下，法律對待民間法之態(tài)度的描述，旨在說明：法律對民間法的關(guān)注，既是法律為了取得社會的認可與接受，而迎合既有民間規(guī)則的過程，同時也是法律對民生態(tài)度的一種展現(xiàn)。其實，公民的生活，既有物質(zhì)生活，也有精神生活。然而，這些生活只有被代入一定的制度框架中時，才構(gòu)成穩(wěn)定的公民生活。從一定意義上講，制度框架才真正決定著一定區(qū)域和一定時間內(nèi)公民的生活方式。換言之，倘若一定的物質(zhì)生活和精神生活，不能夠被代入到一種制度結(jié)構(gòu)中時，或者不能夠?qū)е乱欢ǖ囊?guī)范形成，則這種物質(zhì)生活和精神生活，就構(gòu)不成一種生活方式。由此可見，在物質(zhì)生活和精神生活之外，還應(yīng)當區(qū)分出制度的或者規(guī)范的生活這一概念。即公民的生活，或民生，乃是由物質(zhì)生活、精神生活和制度生活三位一體地構(gòu)成的。其中制度（規(guī)范）因素尤為重要，因為它是把物質(zhì)生活和精神生活連接起來的紐帶和橋梁。有了制度和規(guī)范，才有真正的生活方式。

眾所周知，當代的制度經(jīng)濟學家把制度一分為二，即正式制度和非正式制度（注：具體參見：彭德琳.新制度經(jīng)濟學［M ］.武漢：湖北人民出版社，2002：181.)。前者在一定意義上就是人們設(shè)法有意識建構(gòu)的規(guī)則體系，例如法律、社團紀律以及私人間達成的契約等等。而后者是人們在長期的生活中逐漸積累起來的規(guī)則體系，盡管不能說它們是無意識的產(chǎn)物，但至少它們不是人們有意地設(shè)計出來的。例如人們在長期的交往中所形成的風俗習慣、社會道德、文化樣式等等。事實上，這兩樣的“制度”，都在現(xiàn)實地支配著人們的日常生活，甚至在一定意義上講，后者對人們?nèi)粘Ｉ畹闹浜鸵?guī)范，絕不亞于前者，可以說，它們就是人們生活方式的伴生者。譬如，春節(jié)這種千百年來形成的習俗，以及由此導致的家庭團聚、迎新放鞭、走親訪友等習俗，在中華民族年復一年的日常生活中，就是圍繞其交往行為的非正式制度，就是其生活之有機的、內(nèi)在的組成部分。而拒絕吃豬肉等習俗，也構(gòu)成穆斯林日常生活中禁止性生活規(guī)范的重要內(nèi)容，即使一個穆斯林族群生活在非穆斯林的國家，這也是其堅守的非正式制度的一部分。而在歐美一些國家，特別是在美國，小費制度盡管在國家正式法律中很少能找到出處的，但你要在美國獲得別人的服務(wù)，一般情況下需要付人家小費，這已經(jīng)是一個約定俗成的常識。在這種非正式制度作用下，反倒是那些接受了服務(wù)的人不付給服務(wù)者小費，顯得不但不為人所理解，而且有時候遭人白眼。

這都說明，作為非正式制度的規(guī)則體系，特別是那些具有超常穩(wěn)定性的民間規(guī)則，本身是人們?nèi)粘Ｉ钪凶钪匾臉?gòu)成要素。國家法在這個意義上對民生的關(guān)注，就不止是關(guān)注國民日常的物質(zhì)生活和精神生活本身，而且更重要的是關(guān)注國民的日常生活方式，即國民根據(jù)正式制度或非正式制度組織物質(zhì)生活和精神生活的方式。國民根據(jù)正式制度組織日常生活，則意味著包括國家法律、社團紀律、公共政策以及私人契約之類的制度內(nèi)容業(yè)已深入人心，當然，從另一個角度也可推斷國家正式制度對非正式制度的內(nèi)容予以有效的吸納，非正式制度業(yè)已成為正式制度的題中已有之義。但是，當國民不是根據(jù)正式制度，而是根據(jù)非正式制度組織日常生活時，至少說明如下情形：

第一種情形是正式制度不能，也不可能窮盡一切非正式制度，或者正式制度不可能把所有非正式制度吸納到其麾下，從而形成正式制度一統(tǒng)天下的局面。這時，即使正式制度本身仍具有強烈的組織公民日常生活的價值，人們也會按照正式制度的一些要求，在日常生活交往中去組織交往秩序，但與此同時，非正式制度也在公民的日常生活中起著組織交往秩序的作用。這樣一來，兩種制度和兩種規(guī)則，都在發(fā)揮著公民交往中秩序構(gòu)造的功能。正式制度和國家法律對于公民交往中依據(jù)非正式制度所構(gòu)造、組織秩序的活動，要么予以認可，要么予以放任，要么予以反對。在第一、二種情形下，都能夠?qū)е抡街贫燃捌渲刃蚝头钦街贫燃捌渲刃虻暮椭C共處，因此，法律對于內(nèi)生于民間的秩序要求，以及相關(guān)的民生保障自然不存在什么問題。但在第三種情形下，勢必會導致正式制度及其秩序和非正式制度及其秩序的沖突，甚至勢不兩立。這時，倘若非正式制度客觀上能表達民生的要求，就需要法律做出適當?shù)恼{(diào)適，以及時地反映并表達民生的需要。

第二種情形是正式制度出現(xiàn)了規(guī)則漏洞，在某些環(huán)節(jié)不能規(guī)制和指導公民的日常生活。當這種情形出現(xiàn)時，只要有相關(guān)的民間規(guī)則等非正式制度，那么，人們在交往行為中照例會以這些非正式規(guī)則為根據(jù)，組織和構(gòu)造相關(guān)的交往秩序。事實上，這時正式制度和非正式制度在解決秩序構(gòu)造以及由此進一步導致的民生問題上，其作用是相輔相成的。非正式制度乃是在正式制度所未及處，給正式制度的不足以拾遺補缺。倘若正式制度能夠根據(jù)非正式制度所提供的秩序構(gòu)成方式，及時改進法律之不足，不但可救濟和填補法律（正式制度）之漏洞，而且可進一步滿足和解決與相關(guān)規(guī)則關(guān)聯(lián)的公民民生問題。

第三種情形是正式制度的規(guī)定，明顯違背了公民日常生活的規(guī)范標準，遭到公民的拋棄，從而使公民按照民間規(guī)則等非正式制度的路線，組織交往秩序。正式制度未必必然具有效力，“當正式制度與非正式制度存在著矛盾與不相容時，正式制度就會流于形式，或者在執(zhí)行中變形，甚至無法實施?！保?］當正式制度公然違背社會需要時，根據(jù)社會需要而積累、成長起來的非正式制度，就每每在效力上獲得了優(yōu)先性。前些年我國各大中城市有關(guān)禁燃、禁放煙花爆竹的規(guī)定，雖然也強制性地生效了一段時間，但因此導致的違法行為在每逢節(jié)日之際，違禁燃放行為屢禁不止。原因在于這種規(guī)定限制，甚至取締了千百年來在我國國民中形成的節(jié)慶習慣。還有，在“文革”期間，為了所謂大干快上，不少鄉(xiāng)村地方提出了“臘月三十不停工，正月初一照樣干”的行動口號，并強制性地推行，其結(jié)果是對民生帶來了嚴重的危害。這種與民生以及民生的規(guī)范模式公然背反的制度規(guī)定，必然遭到公民固有生活方式的否定。上述法規(guī)和政策之所以“壽命”不長，原因正在于此。在這種情形下，只有正式制度因應(yīng)非正式制度，國家法律因應(yīng)民間規(guī)則，才能真正保障和非正式制度相關(guān)聯(lián)的民生要求（注： 現(xiàn)在，我國各地大體上將禁放、禁燃煙花爆竹修改為限放。毫無疑問，這是國家正式制度對民間非正式制度的一種讓步，它也反映了正式制度面對與民生密切相關(guān)的非正式制度時的必要態(tài)度。而人們在物質(zhì)豐富基礎(chǔ)之上對休閑的追求，使得傳統(tǒng)的節(jié)假日也逐漸越來越多地被確定為法定假日，如春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)等等。這更進一步表明國家正式制度對和非正式制度所關(guān)聯(lián)的民生之態(tài)度。)。

三、兩岸交流、民間規(guī)則與民生保障

前述有關(guān)民生、民間規(guī)則與法律之關(guān)系的論述，既可以適用于同一法域內(nèi)部，也可以適用于同一個國家之不同法域的交流中；既可以適用于一個國家內(nèi)部，也可以適用于國際間政治、經(jīng)濟、文化的交流（它們同時也必然是法律交流）中。和這里研討的主題相關(guān)，本文只就前者加以展開，做一些更深入的論述。

眾所周知，隨著香港、澳門的回歸，我國目前已經(jīng)是個多法域的國家?！耙粐喾l件下法律文化間的沖突，同任何法律沖突一樣，必然存在著兩個走向相反、非此即彼的效應(yīng)，即其一是正向發(fā)展效應(yīng)，各法域之間因沖突而相互借鑒；其二是負向發(fā)展效應(yīng)，各法域之間因沖突而相互抗拒?！保?］海峽兩岸目前盡管還沒有實現(xiàn)統(tǒng)一，但在法理上，“兩岸堅持一個國家”基本上是一個共識。在一定意義上，目前現(xiàn)狀祖國大陸和我國臺灣的現(xiàn)狀，既與意識形態(tài)的有關(guān)，也是法律制度模式的分裂，無論如何，兩岸的政治、文化、特別是經(jīng)濟交流在持續(xù)地、全方位地展開著。這就事實上形成了目前我國存在4個法域的情形。就民生的日常問題而言，4法域之間民眾為生計而進行的合作，在很大程度上就是借助法律的合作；同樣，4法域之間民眾為生計所產(chǎn)生的分歧，也多發(fā)生在法律層面。這樣，兩岸在有關(guān)民生的交流中，既關(guān)注法律，同時也關(guān)注如何在既有的民間規(guī)則基礎(chǔ)上加強兩岸交流，促進兩岸民生，就是題中應(yīng)有之義。那么，如何通過關(guān)注兩岸的民間規(guī)則而進一步關(guān)注民生呢？

早在清末民初之際，當局為了制定切合中國國情之民法典的需要，同時也為了給司法提供民事審判參照之需要，在全國范圍內(nèi)展開了民事習慣調(diào)查。這一調(diào)查，其內(nèi)容涉及到民事總則、物權(quán)習慣、債權(quán)習慣和婚姻繼承習慣等多個方面，其調(diào)查結(jié)果在民國時期已經(jīng)匯編成書，后來相繼在我國臺灣和祖國大陸出版（注：我國臺灣的版本以《民商事習慣調(diào)查報告錄》為名，由進學書店于1969年出版；祖國大陸的版本以《民事習慣調(diào)查報告錄》為名，由中國政法大學出版社2000年出版，其修訂版本則于2005年出版。與此同時，祖國大陸已經(jīng)出版了一些專門研究這一調(diào)查活動之論著。如苗鳴宇.民事習慣與民法典的互動——近代民事習慣調(diào)查研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，1998.)。今天適用于我國臺灣的“民法典”，其根底就是民國時期制定的“中華民國民法典”，其后雖然為了因應(yīng)時代變化之需要，做過一些修改，但在實質(zhì)上沒有拋開“中華民國民法典”的基礎(chǔ)。這表明，在一定程度上表達了固有民事習慣的“民法典”，在實質(zhì)上也在我國臺灣的法律實踐中得到了具體的貫徹和落實。前述“民法典”開宗明義地對習慣的強調(diào)，盡管是民事活動的一個原則，但透過這一原則，也表明了該“民法典”對通過習慣表達出來的民間規(guī)則的尊重，也表明了這部“民法典”對以民間規(guī)則為代表的公民生活方式的尊重。論述至此，如下更想強調(diào)的是：盡管數(shù)十年過去了，但在兩岸民眾的交流中仍有包括文化傳統(tǒng)、民風民俗、社會需要結(jié)構(gòu)等在內(nèi)的，值得法律所關(guān)注的民生內(nèi)容。

就文化傳統(tǒng)而言，兩岸同文共種、語言相通，這構(gòu)成了兩岸非正式制度的基本共同點，也構(gòu)成了兩岸日常民生的基礎(chǔ)內(nèi)容。在一定意義上講，人是規(guī)范的動物，而所謂人是規(guī)范的動物，首先就體現(xiàn)在語言和文字對人的規(guī)范和秩序之構(gòu)造功能上。海德格爾曾有名言：“存在在思想中形成語言。語言是存在的家。人以語言之家為家。”［4］如果對這一結(jié)論進一步引申，可說之所以“語言是存在的家”，就在于語言文字現(xiàn)象對人類交往的規(guī)范作用。無論作為聲音現(xiàn)象的語言也罷，還是作為象形現(xiàn)象的文字也罷，歸根結(jié)底，都是給人們的交往行為提供和規(guī)劃一種符號體系。這種符號體系本身構(gòu)成了人們交往行為的非正式制度之建制。不同的語言文字，也必然意味著不同的交往行為規(guī)則；所以語言文字的差異，既決定著文化傳統(tǒng)的差異，更決定著在這種文化傳統(tǒng)影響下人們交往行為的差異。這種差異也難以避免地給人們的交往行為增加了負擔和額外的成本。

而海峽兩岸之間，語言、文字及其他文化傳統(tǒng)的相同或者接近，給兩岸的民生交流提供了更加便捷的條件，或者說這本身就是兩岸民生的重要構(gòu)成部分。盡管因為半個多世紀的政治紛爭和管理分裂，加之當年日本殖民者半個多世紀的統(tǒng)治，兩岸在一些詞匯的理解、運用上，在外來詞匯的翻譯上，在法律、法規(guī)的建制上，都存在一些差異。但無論如何，兩岸都是借助于漢語言文字來表達思想的，這一點并沒有質(zhì)的區(qū)別。這種情形，必然使得兩岸民眾的生活基礎(chǔ)是奠定在漢語言文字上的。這種語言文字的同一性，構(gòu)成了兩岸人民日常思維的規(guī)范基礎(chǔ)，也構(gòu)成了兩岸民眾日常交往的語言規(guī)范基礎(chǔ)和生活現(xiàn)實。

至于兩岸的法律規(guī)范、法律實踐，特別是司法實踐，其通用的語言文字，也是漢語言文字。在這種情形下，法律對于民生的關(guān)注，也應(yīng)直接關(guān)注兩岸民眾的物質(zhì)生活和精神生活本身，但同時也應(yīng)予關(guān)注的是兩岸民眾日常使用的規(guī)范符號——漢語言和漢文字，因為它們不但以符號形式表現(xiàn)、表達著兩岸民眾之物質(zhì)生活和精神生活內(nèi)容，而且它們本身是兩岸民眾物質(zhì)生活和精神生活制度化、組織化、模式化的重要條件。透過這些，兩岸民眾的物質(zhì)生活和精神生活，才構(gòu)成了作為一個族群的生活方式。顯然，法律對民生的關(guān)注，如果不深入到這種生活方式中，如果對這種生活方式聽之任之、放任自流，而在這種生活方式之外，另起爐灶，以其他文字和語言制定、表達的法律，它就不可能獲得這一族群的整體接受。

這樣，把語言文字的運用作為民生的文化基礎(chǔ)，其實在一定意義上也是把一種民間規(guī)則引入到法律中使法律對民生的關(guān)注，也是透過這種民間規(guī)則來實現(xiàn)的。一個族群選取何種語言和文字進行交流，并不是這個族群的正式約定，盡管在現(xiàn)代主權(quán)國家，法律上把選用何種語言作為國語或者作為官方語言都強制性地規(guī)定了下來，但一般說來，這一規(guī)定的前提，乃是人們在長期的、世代的積累中業(yè)已形成的語言運用習慣，而不是當下協(xié)商的結(jié)果?！皼]有任何一個政府曾有助于哪種語言的發(fā)展。語言——口頭的和書面的，都是通過許多獨立個體——他們強烈地渴望發(fā)展一套有助于合作交流的普遍性語言，經(jīng)長時間的自發(fā)互動產(chǎn)生的?！保?］也就是說，法律之所以這樣規(guī)定，乃是對人們語言運用習慣在法律上的接受，是把語言、文字等非正式制度正式化的一種舉措。因之，也是民間規(guī)則國家化、正式化的必然表現(xiàn)。除非那些殖民當局，借助武力推行一種語言和文字，并把它正式化，但這總是一種例外。

就風俗習慣而言，它們是民間規(guī)則的直接內(nèi)容，從而也更加直接地以非正式制度的方式組織、構(gòu)造主體交往的秩序。兩岸民眾雖然因為分割日久，加之制度差異和意識形態(tài)差異，產(chǎn)生了一些不同的生活習慣，包括不同的物質(zhì)生活習慣、文化生活習慣和政治生活習慣等等，但這種情形，并不是說兩岸人民的風俗習慣已經(jīng)格格不入，水火不容。相反，在日常生活中，特別是在和那些文化傳統(tǒng)、語言文字、婚姻家庭、喪葬嫁娶、節(jié)慶方式等相關(guān)的風俗習慣方面，兩岸基本上恪守同樣的習慣。國民黨政權(quán)退守臺灣后，吸取失敗的教訓，一方面，在經(jīng)濟上，有所發(fā)展，另一方面，在文化上，并未拋棄傳統(tǒng)（注：相關(guān)論述參見R.麥克法夸爾.劍橋中國史：國民黨統(tǒng)治下的臺灣（1949—1982）［EB/OL］.www.njdown.cn/dushu/jianqiaozhongguoshi/0074.htm.2008-12-12.)。這種情形，反倒與當時祖國大陸激進的反傳統(tǒng)和激烈的“文化大革命”形成了強烈的反差和對照。在一定意義上講，我國臺灣民眾的生活，更多地保存了中華民族固有文化、傳統(tǒng)習慣。

至于祖國大陸，盡管當年出現(xiàn)了激烈的反傳統(tǒng)現(xiàn)象，發(fā)動了“文化大革命”，但當這場被定性為災難的革命過去之后，人們痛定思痛，依然尋求在固有傳統(tǒng)中安身立命、安頓心靈、構(gòu)造秩序的資源。到如今，除了對中國傳統(tǒng)節(jié)慶等習慣的法律保護外，幾乎在各個方面都展開了對傳統(tǒng)風俗習慣的關(guān)注，以利于祖國大陸在法制進程中，實現(xiàn)所謂“善治”的目的。盡管這種對傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)風俗習慣的關(guān)注，引起了那些革新人士的反對，甚至反感，但可以肯定，這些革新人士雖然在口頭上反對之，但在行動上對相關(guān)習慣依然謹守慎行，不敢“越雷池一步”（注：針對2008年春節(jié)期間，因為南方的雪災，導致準備回家過年的大量公民，聚集在南方一些火車站，而不能到達目的地的情形，有學者就反思我們既有的年節(jié)文化和習俗，并公開質(zhì)疑它存在的意義。參見林來梵.過年與革命［EB/OL］.http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=312319.2008-12-3而另一些學者則強調(diào)作為一種情感、習俗和傳統(tǒng)的回家過年，不能被置于理性的視角下進行分析，它只能是一種類似于信仰的習俗。

參見江諸子.為什么回家過年［EB/OL］.http://ruman8.fyfz.cn/blog/ruman8/index.aspx?blogid=312210.2008-12-3事實上，據(jù)筆者所知，辯論中激烈質(zhì)疑回家過年陋習的學者們，在自己的日常生活行為中，卻非常尊重這一傳統(tǒng)。這似乎是個反諷，但實質(zhì)上表明了人們對風俗習慣依賴的不可避免。)。這也讓筆者回想起了當年作為革新派的胡適，盡管在以激烈的方式反傳統(tǒng)，但在行動上卻謹小慎微，謹遵父母之命、媒妁之言，對自己心儀的人卻只能以對不起而告終。也回想起當下著名“公共知識分子”賀衛(wèi)方教授，他在口頭上對中國傳統(tǒng)，特別是中國古典政治傳統(tǒng)批判有加，甚至在一次講演中公開主張：“中國古代法律基本上沒有正面價值，在政法上是矮子……”（注：同時，這一說法也受到不少聽眾的強烈質(zhì)疑。參見蔣海松.老賀優(yōu)雅、老田率性、老何質(zhì)樸——陪三教授品書隨記［EB/OL］.http://haisong.fyfz.cn/blog/haisong/index.aspx?blogid=415507.2008-12-3)但他本人每到逢年過節(jié)，總要從京城趕到煙臺過去的一個村莊、縣城，去回家省親，無意識地實踐“家—國同構(gòu)”的既有政治智慧！

這說明作為風俗習慣的民間規(guī)則，在構(gòu)造人們交往的日常秩序和日常生活中，是不可缺少的。這種情形，在兩岸民眾的交往中更形顯著。為什么兩岸有關(guān)組織商定，在逢年過節(jié)時，要開通兩岸包機業(yè)務(wù)，并加開兩岸的包機數(shù)量？原因就在于這些作為大傳統(tǒng)，或者正式制度的政策，對建立在民間規(guī)則基礎(chǔ)上的民生需要之因應(yīng)。它并不是兩岸的正式制度去刻意迎合一種陋習，而是對人們既有的生活方式，從而對既有的民間規(guī)則的制度尊重。在這個意義上，人們不難體識到，兩岸有關(guān)機構(gòu)在制定相關(guān)規(guī)則時，業(yè)已認識到倘若借助正式制度，公然否定既有的民間規(guī)則，無異于否定人們的需要。它不但得不到民眾的理解、支持和擁護，同時也無法在實踐中貫徹落實。這也表明，法律尊重了由民間規(guī)則所構(gòu)造的民生方式，自身才有可能是合法的、有效的；反之，法律不能尊重由民間規(guī)則所構(gòu)造的民生方式，則法律的非法也就毋庸置疑，其效力也只能大打折扣。這在兩岸既有的法律交流中不難見端倪。

而在社會需要結(jié)構(gòu)方面，兩岸也有更多值得關(guān)注的民間資源。一方面，在兩岸民眾間，存在著不少親緣關(guān)系。除了在整個族群意義上，兩岸民族同屬華夏之外，直到如今，海峽兩岸的民眾之間，尤其我國臺灣和鄰近的福建、廣東之間，具有大量的有親緣關(guān)系的人。盡管從整個人類平等的意義上講，在這里談?wù)搩砂睹癖娭g的所謂親緣關(guān)系，似乎有違這一宗旨，但就人類情感的事實而言，卻完全是另一碼事?！坝H其親者”，自古以來就是人們交往行為中的一種事實規(guī)定，是一項事實判斷。梁漱溟在談到這一情形時指出：“謂人必親其所親也。人互喜以所親者之喜，其喜彌揚；人互悲以所親者之悲，悲而不傷。外則相和答，內(nèi)則相體念，心理共鳴，神形相依以為慰，斯所謂親也?！保?］這種“親親”觀念，實質(zhì)上所表達的就是人際交往中的一般原則。這種情形，不惟華夏民族如此，即使在西洋世界，也在法律上大體肯定了為親者諱——親親相隱的原則（注：具體參見范忠信.中西法文化的暗合與差異［M］.北京：中國政法大學出版社，2001.)。

“瑞士、意大昨、奧地利、日本、韓國等國家和地區(qū)都有有關(guān)親屬拒絕作證的法律規(guī)定。中國臺灣地區(qū)的法律也有明確規(guī)定，對配偶、五親等內(nèi)之血親或三等親等內(nèi)之姻親有拒證權(quán)?！保?］只是在中華民族的傳統(tǒng)中，親親傳統(tǒng)顯得尤為重要。甚至在巫馬子那里，發(fā)展到一種明確的以己為出發(fā)點的遠近親疏觀：“我與子異，我不能兼愛。我愛鄒人于越人，愛魯人于鄒人，愛我鄉(xiāng)人于魯人，愛我家人于鄉(xiāng)人，愛我親于我家人，愛我身于吾親，以為近我也。”（注： 《墨子?耕柱第四十六》。而今人費孝通在論述這種關(guān)系時，則形象地說：中國社會關(guān)系，是一種差序格局，其特點是“以‘己為中心，象石子一般投入水中，和別人所聯(lián)系成的社會關(guān)系，不象團體中的分子一般大家立在一個平面上的，而是象水的波紋一般，一圈圈推出去，愈推愈遠，也愈推愈薄。在這里我們遇到了中國社會結(jié)構(gòu)的基本特性了。我們?nèi)寮易羁季康氖侨藗?，倫是什么呢？我的解釋就是從自己推出去的和自己發(fā)生社會關(guān)系的那一群人里所發(fā)生的一輪輪波紋的差序?！保ㄙM孝通.鄉(xiāng)土中國?差序格局［M ］.上海：上海觀察社，1948：26.）)事實上，這種遠近親疏的“親親”觀念，不僅是一種思想，而且在親等制度下，形成了一套人們交往行為的準則。盡管以人人平等或大公無私的觀念來衡量，這實在是一種上不了臺面的主張，但如果站在事實判斷的立場上，站在法律對現(xiàn)實社會關(guān)系和現(xiàn)實的民生之關(guān)切的立場上，這種主張和制度無可厚非（注：當然，在中國思想傳統(tǒng)中，人們的認識并不是止步于這種“親其親者”的事實判斷，而且也由此更進一步，強調(diào)推己及人的“己所不欲，勿施于人”（《論語?顏淵》），強調(diào)“老吾老，以及人之老，幼吾幼，以及人之幼”（《孟子?梁惠王章句上》）等等，都是從事實判斷向價值判斷拓展的顯證。)。

事實上，兩岸民眾交往中的需要結(jié)構(gòu)，其中很多內(nèi)容就孕育在這種文化傳統(tǒng)中。其中由親情所構(gòu)成的這種交往需要，既是一種內(nèi)在的、深厚的心理情感，同時也常常外化為人們交往的民間規(guī)則。所以，從我國臺灣來祖國大陸訪問的政要、商人及一般平民，每每要到其故里尋宗。這種由親情進一步衍生的需要結(jié)構(gòu)，使兩岸民眾的交往，不論是經(jīng)濟方面的，還是文化方面的，都多了一重因素——它既是一種利益的考量，但又不純粹是利益的考量。這是一種把文化情感、民間規(guī)則和文化、物質(zhì)利益緊密結(jié)合起來的行動秩序。由此導致的民生意愿及其特征，也就不難理解。兩岸交流過程中的制度建制，對于兩岸民眾的這種民生需要不予關(guān)注，就很難獲得對兩岸民眾交往中民生需要本身的關(guān)注。

令人欣喜的是，人們都注意到，兩岸的一些明智的政治家、法律家們，正在務(wù)實地開啟和兩岸民眾緊密相關(guān)的政治運作和法律運作。其中最近由“兩會”簽訂的《海峽兩岸空運協(xié)議》、《海峽兩岸海運協(xié)議》、《海峽兩岸郵政協(xié)議》和《海峽兩岸食品安全協(xié)議》等4項協(xié)議，就是這種務(wù)實運作的典型。它們既基于兩岸民眾的現(xiàn)實需要，也基于兩岸民眾中親人之間日常走動、串門的民間習慣。但愿從此開始，兩岸交往中的制度建制，都能緊密結(jié)合兩岸民生的要求，結(jié)合與這種民生相關(guān)的民間規(guī)則而不斷展開、深化。

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Law, Democracy and Folk Rules: the Role of Folk Rules in the Communication across the Taiwan Strait

XIE Hui

（Law School of Beijin Instipute of Technology,Beijin 10081,China）

Abstract:

Law is held a product of social transactions and social demands. As such, it is a public product in daily life derived from peoples transactions. Law functions not only in peoples ordinary material life, but also in their spiritual life. More importantly, being a formal regime, law creates peoples system life. On the one hand, legal provisions should take into account folk rules that fall outside the ambit of formal system, on the other hand, folk rules apply where there are no statutory omissions or legal provisions fail to regulate citizens daily life. Further, even if there exist statutory provisions to regulate relevant social relations, in practice, folk rules cannot avoid exercising overlapping functions with law, in view of which, .in the communication across the Taiwan Strait, folk rules should be considered as a vital element to ensure peoples livelihood and improve the communication between mainland China and the Taiwan district.

Key Words:law; peoples life; folk rules; communications across the Taiwan Strait

本文責任編輯：張永和