姜　瀟

【摘要】 歷史法學(xué)派在19世紀德國產(chǎn)生重要影響，以薩維尼為代表，提出法源于民族共同意識，主張立法應(yīng)謹慎制定，對當今立法仍有借鑒意義。然而社會發(fā)展呈現(xiàn)出廣度和深度，要求應(yīng)合理的加快立法速度，以解決繽紛錯雜的社會矛盾，實現(xiàn)立法維護秩序和保障權(quán)利的價值追求。

【關(guān)鍵詞】 “民族精神”；立法先行；《反壟斷法》；《勞動合同法》

翻開書的第一頁時，目瞪口呆，半文言文讓人頭腦發(fā)脹。但在耐下性子看完后，對這位法學(xué)大家的崇拜之情油然而生，仰慕他的睿智，同情晚年被排擠。在薩維尼（以下簡稱薩氏）生活的時代背景下，其觀點無疑產(chǎn)生巨大價值。然而，時代車輪飛快前進，改寫著歷史的畫卷，面對如今紛繁復(fù)雜的社會，在借鑒薩氏的部分觀點基礎(chǔ)上，筆者提出應(yīng)合理的立法先行。

一、薩氏的立法觀念

《論立法與法學(xué)的當代使命》一書，起因于薩氏與帝博論戰(zhàn)。論爭的主旨是與蒂博商榷“我們心中所竭誠向往地，乃為同一目標，而朝思夕慮者，實現(xiàn)此目標之手段也?！彼麄冊谀康纳鲜且恢碌?，這就是“擁有一個堅實的法律制度，以抵御專擅與偽善對于我們的傷害；再者，我們都尋求國族的統(tǒng)一與團結(jié)，專心致志于秉持同一目標的科學(xué)研究”。只是薩氏鮮明地反對法典的倉促制定，認為“如果一個時代，條件尚不具備，則不可能以這種方式，經(jīng)由立法來確定其諸種法律概念，如若徑行其事，則其效果對于后續(xù)時代不無傷害”。可見，薩氏并非一味地否定當時德意志制訂法典的能力問題，而是冷靜地意識到立法的時機遠未成熟。

薩氏指出，法典并不是絕然不能制定，只是一旦成就為法典后則必然帶來局限性，而這種局限性需要長久積累之成熟來克服。另外，當法學(xué)理論研究還不精深完備就盲目立法必然會損傷到法學(xué)研究本身。

其實，薩氏反對法典的制定主要基于其法的淵源理論，即法起源于民族的習(xí)慣和誕生于民族的共同意識之中。他認為“法律只能是土生土長和幾乎盲目地發(fā)展，不能通過正式理性的立法手段來創(chuàng)建，在任何時候法律都是由內(nèi)部的力量推動的”?！霸谒忻總€人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神，是產(chǎn)生實在法的土壤”，只有民族共同意識即“民族精神”才是實在法的真正創(chuàng)造者。

薩氏作為歷史法學(xué)派的代表，提出“法源自民族精神”的觀點，拓寬了人們?nèi)ふ曳ǖ钠鹪吹耐緩?，對當今處理國家法與鄉(xiāng)規(guī)民約的關(guān)系仍有指導(dǎo)意義。在薩氏的努力下，德國民法典推遲近一個世紀才得以頒布，通過對羅馬私法和日耳曼私法的長期研究，創(chuàng)立了一個龐大的民法體系，避免了當時法國學(xué)術(shù)界對法典的過分崇拜而造成對民法科學(xué)發(fā)展的阻礙。顧名思義，這些也正是歷時法學(xué)派重要作用的體現(xiàn)，筆者不作贅述，論文僅選取立法速度這一角度，試圖作進一步探討。

二、歷史法學(xué)派的產(chǎn)生背景與當代中國的立法環(huán)境

（一）歷史法學(xué)派的產(chǎn)生背景

19世紀初期，德國處于拿破侖統(tǒng)治之下。拿破侖在占領(lǐng)區(qū)施行思想專制，推行法語，引起法德文化問題并伴隨著民族矛盾遽然爆發(fā)。人們要求擺脫法國人救世主式的民族主義，而代之以對于自身民族生活和政治活動的自主安排。

拿破侖以《法國民法典》為利索而束縛各國，德意志各邦也無例外。隨后拿破侖被推翻，該法典作為一種政治落魄的標志，幾乎很快遭到拋棄。但以何種形式取而代之的問題，隨即浮現(xiàn)。

以蒂博為代表的德國法哲學(xué)派，倡議對德國進行法典化改造，相信人類理性的力量足以摹寫人類的心思，并轉(zhuǎn)而據(jù)此設(shè)計出人類行為的完美規(guī)則，為人世生活編制恰切法網(wǎng)。

此觀點遭到了歷史法學(xué)派的激烈抨擊，他們提出立法的意義在于“與習(xí)俗攜手協(xié)力，將凡此種種疑慮和不確定性一掃而光，而揭示和保有純粹的、真正的法律，民族的固有的意志。”

（二）當代中國的立法環(huán)境

自改革開放后，尤其是近十年來，我國立法取得眾多成就。各種法律法規(guī)多如牛毛，并且一些立法具有相當?shù)南冗M性，如《合同法》、《破產(chǎn)法》及《物權(quán)法》等。

但大量的立法背后，也存在許多問題：(1)法律法規(guī)不健全，如社會保障法的缺失，一些重要領(lǐng)域的防治污染和保護環(huán)境的立法尚未指定；(2)法律可操作性較差，比如最近的地震發(fā)生后，1999年頒布的《公益事業(yè)捐贈法》就顯得很蒼白，對強迫捐贈、多頭捐贈、捐贈權(quán)益的保護、“捐贈秀”、捐贈的監(jiān)督等問題無法提供救濟和制裁；(3)法律體系協(xié)調(diào)性不強，“立法撞車”現(xiàn)象比比皆是。

筆者認為，當立法出現(xiàn)空白時，我們對制定相關(guān)法律填補漏洞之必要性是毫無疑問的，問題是倘若新制定的法律同樣出現(xiàn)類似《公益事業(yè)捐贈法》的缺陷時，我們是否應(yīng)學(xué)習(xí)薩氏放慢立法進程？答曰：時代在進步，法學(xué)的研究在深入，立法人員的素質(zhì)在提高，并且法律是人類理性之產(chǎn)物，任何時候都不可能有臻于郅治的法律。我們需要改變立法觀念，摒棄“成熟一個，制定一個”的經(jīng)驗性立法思路。

三、立法價值之一：維護秩序——以《反壟斷法》為視角

法律秩序價值體現(xiàn)在三方面：維護統(tǒng)治階級和權(quán)力運行秩序，維護經(jīng)濟秩序和維護正常的社會生活秩序。其中法律對經(jīng)濟秩序的維護具體表現(xiàn)為：它可以使作為整個社會生活根基的物質(zhì)資料的生產(chǎn)活動，使產(chǎn)品的分配、商品的交換或流通，使諸因素相互關(guān)聯(lián)的市場經(jīng)濟正常運行；使國家對社會經(jīng)濟活動的宏觀調(diào)控，使各種經(jīng)濟主體之間的經(jīng)濟關(guān)系，使各種經(jīng)濟現(xiàn)象之間的關(guān)系，獲得一種確定的、強有力的規(guī)制和保障；使所有危及正常經(jīng)濟生活的異端行為得以抑制，受到有效的制裁和打擊。

市場需要法律，市場競爭秩序?qū)Α斗磯艛喾ā返目是?，是理解加快制定《反壟斷法》的關(guān)鍵，主要基于兩大原因：

第一，在長期計劃經(jīng)濟體制下運用行政手段所形成的自然壟斷行業(yè)大量存在，極大阻礙了效率的提高；此外，市場也會失靈，為追求更多利潤，經(jīng)營者通過達成壟斷協(xié)議或兼并方式，來降低成本或取得規(guī)模效應(yīng)。所以，為打破行業(yè)壟斷和限制競爭行為，促進商品和生產(chǎn)要素在市場自由流動，創(chuàng)造公平競爭的市場經(jīng)濟環(huán)境，需要迫切建立市場經(jīng)濟新秩序。

第二，入世后，更多具有強勁市場競爭力的外國企業(yè)涌入，它們擁有雄厚的財力、技術(shù)實力和世界馳名的品牌，有著強大的銷售網(wǎng)絡(luò)和廣告宣傳，加之取消了對本國企業(yè)的“保護傘”，為了維護國民經(jīng)濟的安全，防止外國企業(yè)取得市場支配地位，制定《反壟斷法》呼聲更高。

首先，《反壟斷法》有打擊壟斷及相關(guān)反競爭行為的功能，抑制我國經(jīng)濟性壟斷和行政性壟斷進一步增長之趨勢。其次，《反壟斷法》有預(yù)防壟斷的功能，這主要通過對經(jīng)營者集中的事前審核制度來完成。最后，反壟斷法有規(guī)范限制競爭行為的功能。中國目前存在的限制競爭行為無論是種類還是數(shù)量都不遜色于發(fā)達國家，主要有價格卡特爾，劃分市場卡特爾、限制產(chǎn)量、聯(lián)合抵制等，因而反限制競爭行為是反壟斷法的重要內(nèi)容之一。《反壟斷法》可謂“十三年磨一劍”，頒布后批判聲音不斷。在筆者看來，上述兩大原因是該法的催生劑，市場需要建立新的秩序，保證公平有序的競爭，立法勢在必行，我們還應(yīng)在排除立法技術(shù)困難的條件下，加快立法的出臺（主要指利益集團的干涉和立法機構(gòu)的人治操作）。也許反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的“雙層次多機構(gòu)”模式會造成“剪不斷、理還亂”的后果；也許行政壟斷在中國根本無法根除；也許法律責(zé)任的追究過輕不能達到預(yù)期效果，等等，但不能因此抹殺法律的指引和威懾功能，立法加速度是必要的。

四、立法價值之二：保障權(quán)利——以《勞動合同法》為視角

對《勞動合同法》簡要分析下，可看出該法主要解決勞動關(guān)系事實化、勞動合同短期化、侵犯勞動者合法權(quán)益常態(tài)化和用工關(guān)系派遣化四大目前嚴重問題：

其一，勞動關(guān)系事實化問題。新法實施前，中小型企業(yè)、非公有制企業(yè)和個體經(jīng)濟組織的勞動合同簽訂率非常低。許多用人單位為了降低用工成本，逃避繳納社會保險費和解除勞動合同的法律責(zé)任。在沒有勞動合同的情況下，一旦出現(xiàn)勞動爭議，由于缺乏有力的證據(jù)，勞動者就難以伸張自己的權(quán)利，合法權(quán)益得不到有效保護。

《勞動合同法》第七條和第十條對此作了規(guī)定，勞動關(guān)系自用工之日建立，以勞動關(guān)系事實為基準，保護弱者的利益。

其二，勞動合同短期化問題。以往大部分用人單位與勞動者簽訂的勞動合同是短期合同，從而能最大限度地自由選擇勞動者，增加競爭性和流動性，并減少因解除勞動合同而應(yīng)向勞動者支付的經(jīng)濟補償。這種行為不僅嚴重損害了勞動者的合法權(quán)益，而且影響到勞動者的職業(yè)穩(wěn)定感。

《勞動合同法》第十二條和第十四條規(guī)定了三種類型的勞動合同，尤為注意的是，對連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同的，若無法律規(guī)定的其他情形，續(xù)訂時應(yīng)為無固定期限合同，這種合同給予勞動者最為有利的保護。

其三，侵犯勞動者合法權(quán)益常態(tài)化問題。在勞動力供大于求的背景下，用人單位利用優(yōu)勢地位侵犯勞動者合法權(quán)益屢見不鮮，如有些用人單位濫用試用期；有些用人單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，拖延、克扣工人工資，不按國家規(guī)定繳納社會保險費；有些用人單位不執(zhí)行勞動時間標準，隨意延長勞動時間，不支付加班費；有的用人單位甚至對勞動者實行強迫勞動，致使勞動者的合法權(quán)益受到嚴重侵害。

《勞動合同法》對試用期、工資發(fā)放和加班費都作了詳細規(guī)定，進行量化，統(tǒng)一操作，向勞資關(guān)系天平中的勞動者一方增加了砝碼。

其四，用工關(guān)系派遣化問題。以前因缺乏法律規(guī)定，勞務(wù)派遣中存在許多瑕疵，比如，勞務(wù)派遣工大多沒有勞動合同，招之即來，揮之即去，成為勞動力市場上最脆弱的群體；有的用人單位大批解雇原有職工，待空出崗位后再大量使用勞務(wù)派遣工，規(guī)避對原有職工的法定義務(wù)?！秳趧雍贤ā吩诘谖迨藯l和第五十九條對勞務(wù)派遣進行規(guī)定，明確勞務(wù)派遣單位的告知義務(wù)以及勞動報酬支付情況，使得勞動者權(quán)利救濟有法可依。

無一例外，《勞動合同法》也存在漏洞。一些企業(yè)規(guī)避法律解雇勞動者；珠江三角洲地區(qū)出現(xiàn)勞動力短缺，有人認為該法不利于當前發(fā)展經(jīng)濟；企業(yè)的聲音被放大，希冀《實施條例》能減輕負擔(dān)，諸如此類。在完全不公平的天平兩邊，保護好弱者的權(quán)利是立法的題中之義。雖然《勞動合同法》在短期內(nèi)存在一定的阻礙，但這不影響其以“硬法”的姿態(tài)保證社會的長久和諧，王安石曰：“立法善于天下則天下治”，我們應(yīng)相信其承載著促進企業(yè)經(jīng)濟利益與法律責(zé)任雙贏的有意探索。

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