趙玉俊

不動(dòng)產(chǎn)登記是依當(dāng)事人的申請(qǐng)，由國家專職部門實(shí)施的活動(dòng)。登記機(jī)關(guān)的職能，主要在于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)予以公示，明確權(quán)利歸屬，以維護(hù)交易安全。在不動(dòng)產(chǎn)登記法律關(guān)系中，當(dāng)事人的權(quán)利來源于法律法規(guī)的規(guī)定，登記不過是對(duì)該權(quán)利的“宣示”和“確認(rèn)”。登記本質(zhì)上是一種事實(shí)行為，它并不能賦予任何人以權(quán)利，即登記本身不能創(chuàng)設(shè)物權(quán)。毋庸諱言，正是由于國家公權(quán)利介入了登記，以國家行為作擔(dān)保，才賦予不動(dòng)產(chǎn)登記強(qiáng)大的公示效力。從登記制度的起源看，其最初是隨著國家征收稅賦的需要而產(chǎn)生的，帶有明顯的行政色彩。但隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，登記制度發(fā)生了質(zhì)的變化，它不僅僅與國家利益相關(guān)，而且與社會(huì)公共利益及經(jīng)濟(jì)秩序緊密聯(lián)系。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行登記，目的是通過登記向公眾昭示權(quán)利，從而表明權(quán)利人權(quán)利的存在，維護(hù)交易安全。登記的首要意義在于物權(quán)變動(dòng)的公示公信，其產(chǎn)生的是私法上的效果。

一、學(xué)界對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記性質(zhì)的探討

關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)，是指不動(dòng)產(chǎn)登記行為的法律屬性，不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)大致有三種學(xué)說。

(一)公法行為說。該說認(rèn)為“從登記行為看，房地產(chǎn)權(quán)屬登記在我國是房地產(chǎn)管理部門依其職權(quán)所實(shí)施的行政行為?！蓖鯘设b先生亦主張不動(dòng)產(chǎn)之登記系公法上之行為，縱使此項(xiàng)登記系基于當(dāng)事人申請(qǐng)，內(nèi)容并由其決定，因此使其成為私法上契約之構(gòu)成部分。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記行為是一項(xiàng)必須由不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)行使的公權(quán)力行為，是國家行政權(quán)力的一部分，體現(xiàn)了一定的強(qiáng)制性。登記并非源于當(dāng)事人的自愿而是來源于國家法律的規(guī)定，申請(qǐng)人必須依法向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，否則其不動(dòng)產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利便得不到法律的有效保護(hù)。它是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的確認(rèn)與宣告，是根據(jù)客觀事實(shí)和法律規(guī)定決定的行為，必須要嚴(yán)格按照法律規(guī)定和有關(guān)規(guī)范進(jìn)行。通過不動(dòng)產(chǎn)登記，不僅產(chǎn)生公示物權(quán)的私法效果，而且國家能夠更主動(dòng)有效地管理和宏觀調(diào)控不動(dòng)產(chǎn)這一重要的社會(huì)資源，帶有顯著的行政行為色彩。

(二)證明說。該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷，將登記直接視為不動(dòng)產(chǎn)交易之證明行為，并以房屋買賣為例，認(rèn)為“房屋產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身，也只是對(duì)買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)和公示，而不是對(duì)房屋買賣合同的審查和批準(zhǔn)?！辈⑦M(jìn)一步主張“不動(dòng)產(chǎn)登記在本質(zhì)上是國家證明行為，而不是

批準(zhǔn)行為”。

(三)私法行為說。該說認(rèn)為登記效力發(fā)生端在于登記的意思表示,登記效力的發(fā)生脫離申請(qǐng)意思則難以發(fā)生效力,從登記產(chǎn)生的效力來看，登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為，而且登記本質(zhì)上應(yīng)為私法行為。登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示手段，其首要的定位就是私法性。

依我國學(xué)者歷來的通說，也就是上述第一種觀點(diǎn)，不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)當(dāng)屬于一種行政行為，它體現(xiàn)的是國家行政權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的合理干預(yù)，其目的是為了明晰各種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，依法保護(hù)物權(quán)人的合法權(quán)益。當(dāng)然，隨著對(duì)外國民法學(xué)習(xí)和認(rèn)識(shí)的深入以及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐的總結(jié)，目前對(duì)這一觀點(diǎn)的否定傾向越來越多，有人認(rèn)為上述第三種觀點(diǎn)即私法行為說更為可取，并提出了很多理論依據(jù)。

二 、對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記性質(zhì)的具體分析

登記并非公法上的行政行為。行政行為強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)單方面的行政意思表示，而登記行為則需要當(dāng)事人和登記機(jī)關(guān)雙方的意思表示，包括當(dāng)事人以及相對(duì)人提出的登記申請(qǐng)，登記機(jī)關(guān)在登記時(shí)所作的其他為登記必須的意思表示，當(dāng)事人或者相對(duì)人為支持和補(bǔ)充登記申請(qǐng)所作的其他意思表示。該意思表示具有綜合構(gòu)成性，登記效力的發(fā)生脫離申請(qǐng)人的意思就難以發(fā)生效力。因此，登記不是登記機(jī)關(guān)的單方職權(quán)行為。事實(shí)上，登記并非登記機(jī)關(guān)的權(quán)力，而是其法定職責(zé)，對(duì)于符合法律要求的形式要件的登記申請(qǐng)，登記機(jī)關(guān)有登記義務(wù)，登記效力并不受登記機(jī)關(guān)的意志左右。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記與行政機(jī)關(guān)之行政權(quán)力的運(yùn)用沒有必然的聯(lián)系，就不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的選擇而言，國家完全可以不受有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)行政管理權(quán)力配置的制約，而指定行政機(jī)關(guān)之外的其他機(jī)關(guān)如司法機(jī)關(guān)實(shí)施不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記。因此，我們必須明確區(qū)分不動(dòng)產(chǎn)登記與不動(dòng)產(chǎn)的行政管理行為，擯棄那種把不動(dòng)產(chǎn)登記視為行政管理手段，將登記行為視為公法上行政行為的觀念，確立登記為法律服務(wù)、為當(dāng)事人服務(wù)的立場。

證明行為說認(rèn)為登記僅僅是一種證明行為，未免就事論事，因?yàn)樗鼪]有從深層次上認(rèn)識(shí)到不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記不僅起到證明物權(quán)變動(dòng)和歸屬的作用，而且還是國家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行管理的一種監(jiān)督手段，因此難以令人信服。私法行為說具有一定的合理性，對(duì)于正確認(rèn)定不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)發(fā)揮著導(dǎo)向作用。首先，從登記行為過程看，登記行為包含了諸多行為，但真正由當(dāng)事人參與的僅是登記請(qǐng)求登記申請(qǐng)兩部分，研究登記行為的性質(zhì)應(yīng)從這兩項(xiàng)權(quán)利去考察。登記請(qǐng)求權(quán)為私權(quán)當(dāng)無疑義。而登記申請(qǐng)，是當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記的行為，有的學(xué)者認(rèn)為：“其非私法人法律行為，蓋登記效力的發(fā)生，不問登記申請(qǐng)人的意思內(nèi)容如何也?！睆睦碚撋现v，登記效力的發(fā)生端在于登記的意思表示，而所謂登記意思表示，指的是全部為不動(dòng)產(chǎn)登記所必需的由當(dāng)事人和登記機(jī)關(guān)所作的意思表示，包括當(dāng)事人以及相對(duì)人提出的登記申請(qǐng)，登記機(jī)關(guān)在登記時(shí)所作的其他為登記所必須的意思表示，當(dāng)事人或相對(duì)人為支持和補(bǔ)充登記申請(qǐng)所作的其他意思表示?？梢娨馑急硎揪哂芯C合構(gòu)成性，登記效力的發(fā)生脫離申請(qǐng)人之意思則難以發(fā)生效力，登記行為本質(zhì)上是一種事實(shí)行為，登記并不能賦予任何人權(quán)利。其次，從登記所產(chǎn)生的效力來看，登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為，登記的首要意義在于物權(quán)變動(dòng)的公示及公信，相對(duì)人及利害關(guān)系人均可查閱登記簿冊(cè)，并且任何人均可相信登記權(quán)利而為交易。另外，雖然登記的效力具有統(tǒng)一性，并且自登記簿上登記后始生效力，但是登記并不是行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，對(duì)于符合法律要求的形式要件的登記申請(qǐng)，登記機(jī)關(guān)有登記義務(wù)，故登記效力并不由登記機(jī)關(guān)左右，加上該效力本身亦為私法上的效力，如果認(rèn)定其為公法行為，則公法行為有侵害私法行為之正當(dāng)理由，從理念上不符合私法自治，從制度上難達(dá)維護(hù)交易安全之目的。第三，從登記所肩負(fù)的國家對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)交易的宏觀調(diào)節(jié)任務(wù)以及其作為稅收準(zhǔn)據(jù)的事實(shí)不足以否定其整體上的私法行為的屬性。不能否認(rèn)的是，在不動(dòng)產(chǎn)登記，行使公共權(quán)力的登記機(jī)關(guān)會(huì)在登記時(shí)貫徹和體現(xiàn)國家意志，國家也正式通過登記對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易進(jìn)行管理和調(diào)控，并將登記所反映出的不動(dòng)產(chǎn)交易事實(shí)作為征收有關(guān)稅收的基準(zhǔn)，但這一切不應(yīng)對(duì)登記行為屬性之判斷發(fā)生實(shí)質(zhì)性的影響。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記性質(zhì)的爭議，是為了能更好的維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)登記在維護(hù)交易安全中的作用，對(duì)于其性質(zhì)的認(rèn)定主要應(yīng)該確定登記機(jī)關(guān)在登記行為中的職能，以及當(dāng)事人權(quán)利的真正來源等，這些是正確認(rèn)定不動(dòng)產(chǎn)登記性質(zhì)的關(guān)鍵所在。

三 、不動(dòng)產(chǎn)登記性質(zhì)的最終認(rèn)定

登記應(yīng)當(dāng)是一種民事行為。其基本理由是，登記的目的只是在于將物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)對(duì)外公開，而并非是一種行政機(jī)關(guān)的行政許可或者行政確認(rèn)。在法律效果上主要還是起物權(quán)變動(dòng)的公示效果。具體來說，第一，在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)，登記必須以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，而此種合意顯然是平等主體之間的法律關(guān)系產(chǎn)生的效果。第二，登記原則上發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果。第三，登記主要是基于當(dāng)事人的登記請(qǐng)求而發(fā)生的，因此登記機(jī)構(gòu)也只能根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求來進(jìn)行登記。登記請(qǐng)求權(quán)是民法中的請(qǐng)求權(quán)。第四，登記是由登記機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，并將登記記載于登記薄上，但登記機(jī)構(gòu)本身并不需要進(jìn)行審批或核準(zhǔn)，只需要將已經(jīng)發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)予以公示。在登記發(fā)生錯(cuò)誤的情況下，也要通過民事確權(quán)程序重新確權(quán)，而非行政確權(quán)程序。第五，登記錯(cuò)誤也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的民事責(zé)任。民法學(xué)界上述就物權(quán)登記行為性質(zhì)所作的論證，主要是從三個(gè)方面來說明的:一是強(qiáng)調(diào)了物權(quán)登記中平等民事主體的地位和意愿這種較典型的民事行為特征;二是突出了登記機(jī)關(guān)登記行為不屬于行政許可或行政確認(rèn)的非行政權(quán)力性;三是確定由登記錯(cuò)誤所產(chǎn)生的法律責(zé)任只是相應(yīng)的民事責(zé)任。登記行為表面上需向國家登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)，并由登記機(jī)關(guān)依職權(quán)完成，但事實(shí)上，其中起支配作用的不是國家機(jī)關(guān)，而是民事主體。一方面，登記不能由國家機(jī)關(guān)主動(dòng)為之。進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易的買賣雙方在訂立了合法有效的合同之后，為了轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)而向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。由此可見，登記程序的真正啟動(dòng)者是民事主體，其目的是產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果。也就是說，離開了當(dāng)事人的意思表示，不動(dòng)產(chǎn)登記是無法進(jìn)行的。另一方面，在登記過程中，主管機(jī)關(guān)進(jìn)行何種登記，是由當(dāng)事人決定的，登記所體現(xiàn)的不是登記機(jī)關(guān)的意思，而是當(dāng)事人的意思。登記機(jī)關(guān)只能在當(dāng)事人的意思范圍內(nèi)進(jìn)行登記。另外，由“登記是由國家機(jī)關(guān)依職權(quán)做出的”這一前提也不能必然得出登記是公法行為這一結(jié)論。如前所述，為了更好地保障私權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或?yàn)榱司S護(hù)公共利益，公權(quán)力會(huì)介入私權(quán)領(lǐng)域，這并不能否認(rèn)民事行為的私法性。因此，筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)的登記行為是一種私法上的行為。首先，登記的目的是為了實(shí)現(xiàn)物權(quán)的變動(dòng)。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)不同于動(dòng)產(chǎn)，它有一套更為嚴(yán)格的程序要求，這集中體現(xiàn)為變動(dòng)效力的實(shí)現(xiàn)需要以合法的登記為要件，未經(jīng)登記，民事主體永遠(yuǎn)只能取得合同債權(quán)，不能實(shí)現(xiàn)最終目的。登記行為即扮演了這樣一種角色，它幫助民事主體落實(shí)了法律預(yù)定的不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)規(guī)則，從而使當(dāng)事人能夠順利地實(shí)現(xiàn)其私法上的目的。第二，就登記行為而言，如前所述，只能在私法主體的意志內(nèi)做出，并依當(dāng)事人的意思而進(jìn)行。也就是說在整個(gè)登記過程中，民事主體的意思表示居于主導(dǎo)地位，登記機(jī)關(guān)只是為私權(quán)主體意思的實(shí)現(xiàn)提供條件。第三，就登記的效果而言，登記主要產(chǎn)生私法上的效果。登記作為一種物權(quán)行為，其所產(chǎn)生的直接目的便是引起不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，這顯然于公權(quán)無關(guān)。的確，不動(dòng)產(chǎn)登記的另一個(gè)效果是國家實(shí)現(xiàn)了國家對(duì)私權(quán)交易的介入，但這并不足以導(dǎo)致登記行為成為公法行為。公權(quán)力介入私權(quán)領(lǐng)域主要有兩種目的：維護(hù)公共利益和保障私權(quán)的實(shí)現(xiàn)。一般來說，涉及國家或重大公共利益的領(lǐng)域，公權(quán)力的介入是為了實(shí)現(xiàn)行政管理，此時(shí)的介入可以理解為公法上的行為，而就不動(dòng)產(chǎn)登記行為而言，其本質(zhì)目的不在于行政管理，而在于確保私權(quán)的實(shí)現(xiàn)。由此可見，此時(shí)的公權(quán)力介入并未改變登記行為的性質(zhì)。第四，就法律上的救濟(jì)程序而言，亦應(yīng)將不動(dòng)產(chǎn)登記行為視為私法上的行為。一般來說，因公權(quán)力給私權(quán)主體造成的損害，應(yīng)通過行政程序進(jìn)行賠償，而私法行為帶來的損害，則可適用民事賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。比較二者可以發(fā)現(xiàn)，民事賠償顯然更加有利于充分賠償民事主體的損失。從賠償范圍上來說，民事賠償要大于行政賠償。行政賠償?shù)脑蛐袨?，損害范圍均由國家作了嚴(yán)格限制。國家并不對(duì)所有的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任，也不對(duì)所有損害承擔(dān)賠償責(zé)任，而只賠償人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利上的直接損失。而在民事賠償中，侵權(quán)人不但要全部賠償受害人的直接損害，而且要賠償一定的可得利益損失。另外，就賠償程序來說，民事賠償也要更加簡便、快捷，可以大大降低訴訟成本。通過以上的比較可以知道。將不動(dòng)產(chǎn)登記視為私法上的行為，能夠更有效地對(duì)因錯(cuò)誤登記行為造成損失的民事主體給予賠償，從而維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易的秩序和安全。

登記是產(chǎn)生私法效果的事實(shí)行為。在不動(dòng)產(chǎn)登記法律關(guān)系之中，當(dāng)事人權(quán)利的來源是法律法規(guī)的規(guī)定，登記不過是對(duì)該權(quán)利的“宣告”或者“確認(rèn)”。登記從本事上應(yīng)當(dāng)屬于事實(shí)行為，在民法理論中事實(shí)行為作為法律事實(shí)是一種事實(shí)構(gòu)成行為。法律事實(shí)是模態(tài)的事實(shí),立法者從生活事實(shí)中提取法律事實(shí)是根據(jù)其立法政策和價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的。所以,并不是一切具體的生活事實(shí)都被納入法律范圍的,特定時(shí)間和空間的立法者,總是根據(jù)其立法政策和價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn),選擇一定的生活事實(shí)在抽象化的基礎(chǔ)上納入法律范圍。作為法律事實(shí)的事實(shí)行為也不例外。登記這一行為符合事實(shí)行為的要求，在登記中，它并沒有賦予人以任何權(quán)利，登記本身不能創(chuàng)設(shè)物權(quán)。具體來說不動(dòng)產(chǎn)登記行為屬于取得權(quán)利的事實(shí)行為，人類生活離不開各種生活資源,為了便于人類取得生活資源,法律不宜設(shè)計(jì)過高的門檻,相反應(yīng)廣開簡易而可能的法律途徑,這便是事實(shí)行為。因?yàn)槭聦?shí)行為沒有嚴(yán)格的成立要件或生效要件,只要人們?cè)谑聦?shí)上實(shí)施了該行為,就能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。而在現(xiàn)實(shí)登記法律關(guān)系中，登記的首要意義在于物權(quán)變動(dòng)的公示與公信，其所產(chǎn)生私法上的效果，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行登記，目的是通過登記向公眾昭示權(quán)利，從而表明權(quán)利人權(quán)利的存在，維護(hù)交易安全。

對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記而言，界定登記的性質(zhì)，明確登記的效力，規(guī)范登記的程序，建立健全登記的責(zé)任和救濟(jì)是充分發(fā)揮不動(dòng)產(chǎn)登記積極作用，更好保護(hù)私權(quán)，維護(hù)私法秩序的應(yīng)有之義。

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（作者單位：江蘇揚(yáng)州大學(xué)）