馬　志

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A 文章編號：1673-0992（2009）04-036-02

摘要：我國的傳統(tǒng)是一個低離婚的國家。所以目前我國的婚姻法對于婚姻的采取了一種保護的原則，這也是對于我國傳統(tǒng)的尊重，但是我國現(xiàn)行婚姻法在結婚制度、離婚制度、夫妻財產(chǎn)制等諸多方面因為傳統(tǒng)觀點的作用存在缺失和疏漏，修改婚姻法是客觀現(xiàn)實的需要。離婚過錯更是法律規(guī)范存在嚴重的缺陷。這也促使一部分人開始對婚姻采取不忠誠態(tài)度。甚至惡意離婚。大肆侵害配偶的權利，所以我國婚姻家庭法應將對配偶權的保護上做更大的努力。加大對離婚案件的審查力度。保護相關當事人的權利，同時維護也發(fā)揮法律的時效性。實現(xiàn)公平性與時效性的有機組合。

關鍵詞：離婚制度；離婚權利；保護方式；過錯賠償

一、離婚制度

新婚姻法第四章關于離婚中有如下規(guī)定，其中第三十一條規(guī)定：男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚?；橐龅怯洐C關查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當處理時，發(fā)給離婚證。第三十二條規(guī)定：男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。

人民法院審理離婚案件，應當進行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應準予離婚。有下列情形之一，調(diào)解無效的，應準予離婚：

（一）重婚或有配偶者與他人同居的；

（二）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；

（四）因感情不和分居滿兩年的；

（五）其他導致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。

通過對相關規(guī)范的解讀可以看出現(xiàn)階段的規(guī)定是極其空泛的。當然這與我國傳統(tǒng)觀念中清官難斷家務是的觀念有直接的關系。對于在我國現(xiàn)實實踐中80%的離婚案件都是因為婚外情引發(fā)的這一事實就缺乏了相關的規(guī)范，而這其中主要牽涉到的是證據(jù)的舉證困難。這與法律的規(guī)定缺失有直接的關聯(lián)。因為婚外情的證據(jù)必然侵害到相關當事人的隱私權利。如果以此作為證據(jù)必須要得到對方的認可。一般取證中又存在只能私下取證，隱蔽取證的問題。此類證據(jù)在法律上存在被視為毒樹之果的現(xiàn)實危險。再加之我國現(xiàn)階段對于證人證言只作為傳來證據(jù)。并沒有對案件的決定權。這一系列的規(guī)定直接導致了現(xiàn)代社會的離婚案件舉證困難，并進一步引發(fā)了離婚案件中的離婚難和離婚案件中合理的要求得不到法律保護的困境。

這其中最重要的一點，一旦讓一部分人嘗到了甜頭，那就會給有社會大眾帶來心理上的激賞，那樣包括每一個人在內(nèi)，誰都有可能在今后的某一時刻再有所動作。

而在規(guī)范缺失的另一面是離婚的時效性的缺乏，我國目前大量的離婚案件平均的離婚是時間是半年，這對于離婚這種不到萬不得已不會進行的法律行為造成了嚴重的不良后果，因為在這中間普遍發(fā)生了大量的家庭暴力事件。同時也引起了感情受害方的第二次傷害。這也完全與我國婚姻法保護婚姻自由的原則相沖突。

所以我國在婚姻法的發(fā)展過程中必須一方面加大對證據(jù)的檢查和核定力度，保護受害人的合法權利。同時應該加快審批速度，減少中間環(huán)節(jié)，加快辦案速度。也只有這樣才是解決離婚難的根本途徑。同時我個人認為需要對離婚的必要條件加以細化，減少法官的自由裁量。因為離婚案件的主要原因還是感情不和，具體什么是感情不和，在社會中很難形成統(tǒng)一的認知，所以需要國家落實到細節(jié)規(guī)定。這樣也是解決離婚規(guī)定隨意性的最佳途徑。

二、離婚權利

在現(xiàn)代社會對離婚規(guī)定的實踐中有一部分熱能提出了配偶權的概念，而配偶權是由英美法系國家率先提出并使其日臻完善的。在英美法國家看來，配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利。

配偶權具有以下特征：

1.主體的對偶性。夫妻互為配偶，共同享有配偶權，雙方既是權利主體，又是義務主體，這是婚姻關系的自然屬性所決定的。

2.客體的利益性。配偶權的客體是夫妻互為配偶的身份利益，不包括財產(chǎn)利益，且這種利益具有獨占性，其他任何人都不得共享，這是我國一夫一妻的婚姻制度所決定的。

3.內(nèi)容的雙重性，即權利義務的不可分割性。配偶權的核心是性權利。一是這種權利義務的實現(xiàn)需要雙方同時履行和協(xié)調(diào)配合；二是配偶雙方既是權利主體，又是義務主體，缺一不可。

4.權利的排他性，權利的獨占性必須就具有排他性，從某種意義上說配偶權也是對世權，即夫妻以外的人都是義務主體，都具有不作為的義務，不得實施干擾、妨害、侵犯配偶權的行為。

個人認為配偶權的概念在一定程度上就起到了補充法律條文缺陷的作用，配偶權的完善，起到了公序良俗的作用，可以切實的保護相關當事人在法律條文沒有規(guī)定的同時還是有相關的規(guī)定可以借鑒。并且對配偶權的承認，也是社會發(fā)展向人性化發(fā)展的必然要求，一方面可以保護當事人的權利得到最低保護；另一方面又保護了社會公認的社會原則的完整?？梢院芎玫钠鸬綄ε渑嫉谋Ｗo作用。

但是配偶權畢竟是西方社會發(fā)展的產(chǎn)物，并且它也沒適應了西方社會發(fā)展的需要，因為在歐洲大陸普遍采取的是宗教的規(guī)范。其對夫妻雙方的權利以宗教規(guī)定為主體。普遍采取的是禁止離婚態(tài)度。只規(guī)定了少數(shù)可以離婚的細則。

所以在具體的實踐中還是需要根據(jù)我國的實情規(guī)定相應的權利，比如當事人對子女的撫養(yǎng)權和探視權的細化性規(guī)定，因為現(xiàn)階段我國離婚后的矛盾70%出現(xiàn)在這一領域。這牽涉到中國人長期對子女的重視。可是在現(xiàn)階段的法條中缺少相應的處理措施，大多還是靠當事人自我協(xié)商?；蚴亲优晕疫x擇。這對當事人既是又一次矛盾激化，同時只要父母一方?jīng)]有大奸大惡的行為，對子女也是一次痛苦的選擇。

同時還有財產(chǎn)的分配問題，在現(xiàn)階段的法條中簡單的規(guī)定女方要多享有份額，可是對于在離婚后雙方當事人的經(jīng)濟能力沒有一個相應的配套措施，所以我認為還應該規(guī)定一個離婚后的撫養(yǎng)權，因為在現(xiàn)實婚姻中有為了家庭放棄工作的個體存在，這就需要我們保護這類當事人離婚后的生活自助能力。

三、保護方式

在我國現(xiàn)代的婚姻法改革中缺失了對傳統(tǒng)的認知，我國的傳統(tǒng)文化中對于婚姻采取的是家族自行調(diào)節(jié)，婚禮和家禮在其中占有非常顯要的位置，政府只是起到消極的規(guī)范。我國現(xiàn)代社會還是秉承這一思路，在婚姻中主要靠的是家庭自己的調(diào)節(jié)，法律只是起到了消極作用。對于這類案件的規(guī)范因為社會的主流思路規(guī)范又大多采取社會道德的自我規(guī)范。本來這是沒有什么大的錯誤的。可是我國現(xiàn)階段家庭的作用已經(jīng)大大弱化，家族更是難以起到應有的作用。所以個人認為現(xiàn)階段我國需要確立配偶權，同時更加需要確立社會自己的調(diào)節(jié)機制。形成社會自我調(diào)節(jié)，畢竟離婚此類案件需要一個長期的調(diào)節(jié)過程。我國公民在大量的時候還是習慣私下解決問題，并不適應提請法律裁定，所以我認為成立一個婚姻調(diào)解的民間機構，同時接受法院的監(jiān)督，對于婚姻糾紛的合理解決是相當有存在必要的。

四、建立侵害配偶權離婚過錯損害賠償制度的意義及責任構成

我國新《婚姻法》設立了離婚損害賠償制度，加大了對破壞婚姻家庭行為的制裁力度，不但符合公平原則而且維護了無過錯者合法權益。

（一）填補了無過錯方的損害

損害賠償作為侵權行為的救濟手段，最基本的功能就是填補無過錯方的損害，即財產(chǎn)損害和精神損害，使無過錯方從經(jīng)濟上行到救濟，從精神上行到慰藉。

（二）有利于保護離婚的無過錯方的合法權益

因夫妻一方與他人有婚外情，重婚、非法同居而導致婚姻破裂的有增無減，原有的婚姻法對此無法律上的約束機制，使離婚的無過錯方的合法權益無法得到保護。盡管在婚姻關系中的夫妻雙方有著特定的密切關系，但在法律上都具有獨立的人格，而在其合法權益受到侵害時應得到法律的保護。

（三）起到制裁、預防違法行為的作用

責令對方承擔賠償責任，本身就是對違法者的一種制裁，侵犯他人權益應付出代價。對于其他有可能發(fā)生這種行為的人而言，具有警示作用。

（四）有利于進一步加強社會主義精神文明建設

隨著人們的價值觀念、道德觀、婚姻觀不斷的變化，婚姻家庭領域出現(xiàn)的新情況、新問題通過道德來調(diào)控是有限的，因而有必要通過法律手段予以制裁。由于這種制度具有制裁性和撫慰性，能對過錯方起到經(jīng)濟制裁的作用，對無過錯方起到慰藉作用，對于發(fā)揚社會主義道德、增強社會主義精神文明建設都意義重大。

根據(jù)婚姻法《婚姻法》第四十六條的相關規(guī)定確認侵害配偶權的侵權責任，必須具備以下構成要件：一是違法行為，就是以重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到損害而違反配偶權保護法律的行為。二是損害事實。侵害配偶權的損害事實，是使配偶身份利益遭受損害的事實。三是侵害配偶權違法行為與配偶身份利益損害事實之間的因果關系。四是主觀過錯，即侵害配偶權的故意。具備以上4個要件，即構成侵害配偶權民事責任為了與我國的離因損害賠償相區(qū)別，我們在前文中把離婚損害賠償稱為狹義的離婚損害賠償，現(xiàn)在到了還其本來名義的時候。離因損害賠償制度規(guī)定的再完善也無法取代離婚損害賠償制度。學界在論及此問題的時候，多混淆這兩種具有不同目的的制度。筆者建議在離婚的財產(chǎn)法效果中引入此制度。

具體而言：第一，就賠償請求權主體而言，應當是無過錯方，此處“無過錯”應當與離因損害中的無過錯作同一解釋，此處不再贅述。第二，賠償責任的承擔者，應當限于對離婚有過錯的一方配偶。第三，就賠償?shù)姆秶?，應當明確規(guī)定包括財產(chǎn)上的和非財產(chǎn)上的損害賠償。第四，財產(chǎn)上損害賠償?shù)姆秶抻谪敭a(chǎn)損害和與婚姻的本質(zhì)相聯(lián)系的期待權。具體來說應當包括確已發(fā)生的損害，以及可預期利益的損失（比如有過錯方承諾的對于無過錯方的贈與等等。

可以說只有婚姻得到切實保護的國家才是一個現(xiàn)代的國家，這其中不止結婚，更有離婚的保護。為了社會主義社會的和諧發(fā)展和文明進步，我認為，婚姻法應該切實加強相關的規(guī)定了。

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