吳華清

我國《刑法》第388條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處?！边@是對斡旋受賄犯罪的基本界定，在此基礎(chǔ)上，新通過的《刑法修正案(七)》第13條又增加了兩種斡旋受賄的類型：一是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為。為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物。數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的行為：二是離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的行為。這兩種新類型的斡旋受賄行為與《刑法》原來規(guī)定的斡旋受賄相比，在“斡旋”與“受賄”這兩個本來意義的行為表現(xiàn)形式和邏輯關(guān)系上沒有區(qū)別，即都是“通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益”，然后“索取請托人財物或者收受請托人財物”。但是在行為主體上卻發(fā)生了重大的變化。此次不僅僅限于國家工作人員，還包括國家工作人員的近親屬、與國家工作人員關(guān)系密切的人、離職的國家工作人員、離職的國家工作人員的近親屬、與離職的國家工作人員關(guān)系密切的人等五種。這樣以來，構(gòu)成斡旋受賄犯罪的主體就擴展為六種，很明顯。從法律層面上，斡旋受賄主體呈擴張之勢。對于這種擴張，其必要性問題以及如何操作目前在刑事法學界與實踐部門已經(jīng)引起廣泛關(guān)注。其中的近親屬、離職的國家工作人員比較容易把握。而“關(guān)系密切的人”的界定卻很困難。為此。本文擬從斡旋受賄犯罪主體擴張的背景、擴張的必要性、“關(guān)系密切的人”界定三個方面談?wù)勔恍┐譁\的看法。

一、斡旋受賄罪主體擴張的背景

毫無疑問，每個國家工作人員都生活在現(xiàn)實社會生活中，任何國家工作人員在這個社會中。除了因為職務(wù)行為存在大量的職權(quán)關(guān)系之外，尚存在大量的一般社會關(guān)系。比如血緣、親屬、朋友，乃至存在一些基于不正當欲求而產(chǎn)生的情感關(guān)系，從而就會形成職權(quán)關(guān)系之外的“關(guān)系圈”(身邊人、身邊人的身邊人……)，這是客觀存在的、任何國家工作人員都無法回避的社會現(xiàn)實。一旦這個“關(guān)系圈”的某些人。為了滿足一些不正當需要或者實現(xiàn)某些不正當需求，必然要借助或者利用該國家工作人員的職權(quán)及其地位。獲取各種利益，從而最終導致直接的或者間接的權(quán)錢交易。

從近年來我國紀檢和檢察機關(guān)查處的許多賄賂犯罪的實際案件來看。國家工作人員，特別是一些領(lǐng)導干部的“身邊人”，如配偶、子女、情人、有某些特殊關(guān)系的人參與作案的現(xiàn)象十分普遍。有些地方甚至發(fā)展到這些“身邊人”可以左右國家工作人員的公務(wù)活動的程度，從而借此大肆索賄收賄。但是根據(jù)1997年《刑法》有關(guān)受賄罪的規(guī)定，包括斡旋受賄行為在內(nèi)。受賄罪的主體僅限于國家工作人員本人，強調(diào)受賄只能屬于國家工作人員的職務(wù)犯罪，非國家工作人員不能單獨構(gòu)成本罪。因此，司法實踐操作時，即使有確切的證據(jù)證明這些“身邊人”參與了賄賂犯罪，但司法機關(guān)充其量也只能將領(lǐng)導干部“身邊人”作為受賄罪的共犯追究刑事責任。2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，第一次用“特定關(guān)系人”這個術(shù)語來界定這些“關(guān)系圈”或者“身邊人”，認為“特定關(guān)系人”是指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人。但該《意見》仍然是把“特定關(guān)系人”收受賄賂的情況以受賄罪的共犯論處。

為了適應(yīng)新時期反腐敗斗爭的需要，刑法修正案(七)第13條第一次以立法的形式擴大了受賄的主體范圍。該規(guī)定不僅設(shè)立了新的罪狀，把非國家工作人員作為獨立的斡旋受賄犯罪。而且也特別增設(shè)了“其他與國家工作人員關(guān)系密切的人”這一全新概念。并明確了“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”也構(gòu)成受賄犯罪。很顯然，這一規(guī)定進一步明確了國家工作人員近親屬和與之關(guān)系密切的人的法律責任，擴大了反腐敗的范圍，加大了反腐敗的力度，有利于國家工作人員廉潔奉公，正確地履行好自己的職責。同時。這一規(guī)定也是適應(yīng)我國已經(jīng)加入和批準的《聯(lián)合國反腐敗公約》的需要。

二、斡旋受賄罪主體擴張的必要性評析

《刑法修正案(七)》出臺之前，刑法學界關(guān)于斡旋受賄犯罪的主體應(yīng)否擴張，就已經(jīng)存在否定與肯定的爭論。否定的觀點認為，斡旋受賄犯罪的主體只能限于國家工作人員。主要理由是：第一，斡旋受賄屬于受賄犯罪，在刑法典中往往被置于瀆職犯罪的范圍，犯罪主體當然是國家工作人員或公務(wù)員。如果將犯罪主體擴大到非國家工作人員，犯罪性質(zhì)就發(fā)生變化。因為非國家工作人員通過國家工作人員的職務(wù)行為，為請托人謀取利益而收受其財物，很難說是斡旋受賄。如果認為對這種行為需要定罪，那只能另行規(guī)定，另外確定罪名；第二，日、韓刑法規(guī)定的斡旋受賄罪。其犯罪主體均規(guī)定為公務(wù)員，可見，外國的立法例也說明《刑法》第388條關(guān)于犯罪主體的規(guī)定并無不妥；第三，《美國模范刑法典》規(guī)定的影響力之其它交易罪顯然不是受賄犯罪，難以與斡旋受賄相提并論；如果認為這一規(guī)定值得借鑒，那就應(yīng)當另外單獨加以規(guī)定。而不必擴大斡旋受賄犯罪的主體，因為這無異取消斡旋受賄犯罪。

但是實踐中，斡旋受賄的形式隨著經(jīng)濟社會變革越來越復雜化，斡旋受賄犯罪主體擴張的呼聲越來越大，為此，也出現(xiàn)很多肯定的觀點。他們認為。首先，現(xiàn)行《刑法》將斡旋受賄犯罪的主體僅僅界定為國家工作人員，對于打擊斡旋受賄行為是很有限的，在打擊犯罪方面有很大的疏漏。而且縱觀世界各國關(guān)于斡旋受賄的刑事立法，對斡旋受賄的主體規(guī)定也并不是僅僅局限于公務(wù)員。因此認為應(yīng)將斡旋受賄行為的主體擴大，而不僅僅局限于國家工作人員。其次，無論是國家工作人員還是非國家工作人員斡旋受賄，都必然會侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。所不同的是，國家工作人員斡旋受賄既侵犯了本人職務(wù)行為的廉潔性，也侵犯了其他國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性：而非國家工作人員斡旋受賄只是侵犯了其他國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。因此，如果一味地要求斡旋受賄犯罪的主體必須是國家工作人員，則未免有放縱犯罪之嫌。

圍繞斡旋受賄犯罪主體是否有擴張的必要，肯定的觀點與否定的觀點出于不同的論證角度，雖然也都引用了不同的外國立法例，但兩者因追求的目的不同所以結(jié)論也完全相反。我認為，之所以會出現(xiàn)這種矛盾，其中一個基本邏輯就是擴張斡旋受賄犯罪主體的利弊權(quán)衡與選擇的價值取向的不同。為方便評論，這里

先簡要列舉一下擴張斡旋受賄主體的利弊：從利的角度來看，擴張該犯罪主體無非是出于三個需要：一是，適應(yīng)當前深入持續(xù)加強反腐倡廉工作的需要。特別是要加大對國家工作人員“身邊人”的教育力度。充分發(fā)揮刑法規(guī)制的教育機能應(yīng)該是擴張斡旋受賄犯罪主體的首要目的；二是，編織有效應(yīng)對賄賂犯罪的嚴密法網(wǎng)，加大對賄賂犯罪的懲處力度，即充分發(fā)揮刑法的懲罰功能。這是擴張斡旋受賄主體的重要目的；三是。適應(yīng)反腐敗斗爭的國際形勢的需要。這是基于我國已經(jīng)加入和批準《聯(lián)合國反腐敗公約》之后，如何使國內(nèi)立法適應(yīng)該《公約》的需要，但是這種需要并不是擴張斡旋受賄犯罪主體的必然結(jié)果。而只能是隨附性的、形式性的要求。從弊的角度分析，當前擴張斡旋受賄主體至少面f臨著三個現(xiàn)實的挑戰(zhàn)：首先，最大的問題就是如何把握并量定“關(guān)系密切的人”的范圍?由于這里的“關(guān)系密切的人”是非國家工作人員，他們存在的邊界很寬泛。因此，要準備界定其范圍，既涉及到司法資源的成本把握，又涉及到很重要的隱私權(quán)、名譽權(quán)等權(quán)利保護問題：其次，斡旋受賄犯罪主體擴張，打破了職務(wù)犯罪只能是身份犯(特殊主體)這一刑法傳統(tǒng)理論界說，這是否意味著其他相關(guān)的職務(wù)犯罪也可以突破?最后，由于《刑法修正案(七)》把“關(guān)系密切的人”斡旋受賄行為作為獨立的受賄犯罪類型處理，這樣以來，該犯罪主體就轉(zhuǎn)化為“關(guān)系密切的人”，那么，“關(guān)系密切的人”所依附的國家工作人員應(yīng)該如何處理就成為又一個疑難問題，不處理顯然不合目的，而處理了法律根據(jù)是什么?

對上述分析的利弊進行比對，我們可以看出，從嚴厲懲治腐敗犯罪這個宏觀角度看待，擴張斡旋受賄犯罪主體無可厚非，但從刑法理論體系與刑事司法操作角度來說，這種主體擴張確也存在著非常嚴重的問題。如果深入權(quán)衡利弊，我認為，要真正貫徹好寬嚴相濟的刑事政策。我們必須慎重把握“關(guān)系密切的人”的范圍，盡量做到收縮該罪的“犯罪圈”，能不擴大范圍的盡量不要擴大范圍。以彰顯刑法的謙抑性基本思想。

三、如何界定“關(guān)系密切的人”

由于《刑法修正案(七)》第一次提出這個概念，在此之前刑法理論也沒有進行研究，因此，如何把握“關(guān)系密切的人”的范圍成為當前的疑難問題。全國人大辦公廳新聞發(fā)布會上，全國人大法工委負責人郎勝解釋說，“關(guān)系密切的人”，有的是國家工作人員身邊的工作人員，或者是與他有特殊的關(guān)系。這些關(guān)系非常密切的人。有些源自于曾經(jīng)是同學、曾經(jīng)是老鄉(xiāng)、曾經(jīng)過從甚密等等。這些人在社會上利用與國家公務(wù)人員的某些特定關(guān)系為他人謀取不正當利益，收受索取賄賂，這也是一種腐敗現(xiàn)象，也是對公共權(quán)利的侵蝕……在中國人民大學刑事法律科學研究中心舉行的“《刑法修正案(七)》座談會”上，著名刑法學家王作富教授對此概念進行了詳細解析，先生認為這里的“關(guān)系密切的人”很難從條文上具體化規(guī)定，從近年來發(fā)生的實際案件來看，這個條文主要針對的是一些國家工作人員所謂的“情人”、“情婦(夫)”等而言。為更明確說明這個概念的外延，先生把“關(guān)系密切的人”概括為三種類型：第一種是男女雙方存在著不正?；蛘哒５那楦嘘P(guān)系，表現(xiàn)親密，超出一般同志關(guān)系的人；第二種是近親屬之外的親戚朋友，因為雙方存在共同利益關(guān)系從而形成了密切關(guān)系的人：第三種是因為情趣相投而形成密切關(guān)系的人。如酒友、棋友、牌友、票友、旅友等等。這個概括立足于我國斡旋受賄犯罪發(fā)展的基本歷程，比較全面系統(tǒng)地描述了當前能夠影響國家工作人員權(quán)錢交易的各種社會關(guān)系情況。應(yīng)該是相當權(quán)威的論證。

筆者認為。如果僅僅從國家工作人員和非國家工作人員兩者之間的“形式關(guān)系”去認定是否屬于關(guān)系密切，既無法識別。更無從測量。要準確界定“關(guān)系密切的人”，必須引入或者求證一個客觀的事實，以此作為認定的依據(jù)，這個客觀事實就是“關(guān)系密切的事實”。所謂“關(guān)系密切的事實”，是指能夠證明國家工作人員和非國家工作人員兩者之間存在著從事公務(wù)活動之外的交往活動的事實，而且這些交往活動足以能夠表明兩者之間超出普通社會群體之間關(guān)系。概括而言，我認為，應(yīng)該把王作富先生的概括進一步轉(zhuǎn)化為下列具體事實，這些事實可分為三個方面：一是，能夠證明與國家工作人員之間存在特別情感關(guān)系的事實。這些事實一般表現(xiàn)為長期同居、多次幽會、曾經(jīng)相戀等等；二是。能夠證明與國家工作人員之間存在共同利益關(guān)系的事實，比如共同投資企業(yè)、共同參與融資、理財、股票、期貨投資等等活動；三是，能夠證明與國家工作人員之間存在共同情趣，且已經(jīng)形成親密關(guān)系的事實。比如兩者之間經(jīng)常性的一起從事酗酒、打牌、品戲、釣魚等等休閑活動，從而形成了較為固定的共同情趣。

至于實踐中到底應(yīng)該如何適用。毫無疑問，還要依靠“兩高”盡快予以司法解釋明確規(guī)定。在司法解釋沒有出臺之前，只能要求司法機關(guān)根據(jù)案件的事實特征具體問題具體分析。