毛冠楠

《刑法修正案(七)》第13條將“國家工作人員的近親屬以及其他與國家工作人員關系密切的人”納入了受賄犯罪的主體范圍，這將對進一步推動我國運用司法手段懲治反腐敗產(chǎn)生深遠影響。本文從以下兩個方面略抒己見。

一、影響力受賄罪立法的法理依據(jù)

《刑法修正案(七)》第13條的制定，Ⅲ在一定程度上受到了我國所簽署的《聯(lián)合國反腐敗公約》(下簡稱《公約》)規(guī)定的影響，該《公約》第18條規(guī)定：“各締約國應當考慮采取必要立法和其他措施，將下列故意實施的兩類行為定為犯罪：(1)直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實施給予任何不正當好處，以使其濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，為該行為人或者其他人從締約國的行政部門或者公共機關獲得不正當好處；(2)公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或者間接索取或者收受任何不正當好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機關獲得任何不正當好處的條件?！睂W術界將這兩類犯罪統(tǒng)稱為“影響力交易罪”。

與我國《刑法修正案(七)》第13條相關的是上述規(guī)定的第二部分。由于在《公約》中這類犯罪是獨立于賄賂犯罪之外的一類犯罪，而且“影響力”的概念既包括職權或者地位形成的便利條件所形成的影響力，也包括非職權或者地位形成的便利條件所形成的影響力，因此上述規(guī)定的第二部分與我國《刑法》所規(guī)定的受賄罪(包括斡旋受賄)發(fā)生部分重合，將重合部分從上述規(guī)定的第二部分中摒除之后，其范圍將與我國《刑法修正案(七)》第13條的范圍相一致。因此可以說《刑法修正案(七)》第13條體現(xiàn)了《公約》規(guī)定的核心精神。然而，要對這種犯罪作為《刑法》第388條之一設置在《刑法》第八章貪污賄賂罪中的合理性做出有說服力的解釋，僅僅引用上述公約的有關規(guī)定和籠統(tǒng)地說這種犯罪具有嚴重的社會危害性作為立法依據(jù)是遠遠不夠的。一方面，該種犯罪從形式上看在《公約》中不屬于賄賂犯罪：另一方面，盡管該種犯罪的行為主體一般是非國家工作人員。當然也可能是國家工作人員，但是即使是后者，其顯然也不是《刑法》第八章所規(guī)定的傳統(tǒng)受賄罪犯罪主體身份意義上的國家工作人員，進一步講，既然不具有受賄罪意義上的主體身份，如何能夠?qū)Α缎谭ā返诎苏滤Ｗo的犯罪客體造成侵害?如果不能造成侵害，豈不是應該將第13條設置在其他章之中嗎?此外，《刑法修正案(七)》第13條立法的本意也排除了本條犯罪的行為人與受賄罪意義上的國家工作人員共犯的可能性。

為此，就必然要涉及到“親手犯”和“身份犯”的概念?！坝H手犯”也叫“自手犯”或“己手犯”，是指以間接正犯的形式不可能犯的犯罪，一般認為包括身份犯和目的犯兩類。本文只涉及其中的身份犯?！吧矸莘浮笔侵钢荒芤跃哂幸欢ǖ纳矸菡咦鳛榉缸镏黧w的犯罪，包括純正身份犯和不純正身份犯。本文只涉及純正身份犯，即在構成要件中規(guī)定的犯罪主體限于有一定的身份者的犯罪。純正身份犯是否都屬于親手犯，即以一定身份為構成要件的犯罪，無身份者利用有身份但無責任的人實施該種犯罪，雖然因缺乏一定的身份不能成立直接正犯，但是是否絕對不成立間接正犯?筆者認為，無一定身份者利用無責有身份者實施法定身份的犯罪同樣可以對法益造成侵害，只是程度不同而已。以受賄罪為例，無公務員身份者利用和自己存在密切關系的無責的公務員實施受賄行為，無身份者的行為同樣會對公務員職務行為的廉潔性造成侵害，所不同的是，這種侵害與公務員直接實施受賄行為是有一定區(qū)別的。但是這種區(qū)別不是性質(zhì)上的區(qū)別，而是程度上的區(qū)別。公務員由于身份所負擔的義務導致其受賄行為對職務行為廉潔性的侵害程度顯然比無身份者要大，因為兩種場合所受到否定評價的力度是不同的，公務員的受賄行為對國家的廉潔制度的沖擊更大。因此，從能夠造成法益侵害的角度來說，任何一種形式的純正身份犯都不是親手犯。

綜上所述，《刑法修正案(七)》第13條所設立的犯罪與傳統(tǒng)的受賄罪本質(zhì)上都侵犯了《刑法》第八章所保護的賄賂犯罪的同類客體，都是對國家工作人員職務行為廉潔性的侵害，只是侵害的程度不同。只有在這種意義上，才能對《刑法修正案(七)》第13條立法的法理依據(jù)做出合理解釋。由于《聯(lián)合國反腐敗公約》中的“影響力交易罪”獨立于賄賂犯罪之外，因此，《刑法修正案(七)》第13條所設立犯罪的罪名界定為“影響力受賄罪”更加妥當。

二、影響力受賄罪的具體理解與適用

(一)對“關系密切的人”的理解

對《刑法修正案(七)》第13條中“關系密切的人”的理解，要參考兩高《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(下簡稱《意見》)對“特定關系人”的規(guī)定?！兑庖姟返?1條規(guī)定：“特定關系人”，是指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關系的人。“特定關系人顯然都屬于《刑法修正案(七)》第13條中“關系密切的人”，但是關系密切的人除此之外，范圍要更大一些。特定關系人本質(zhì)上是指在受賄發(fā)生時與國家工作人員正在保持密切的共同利益關系的人，“關系”屬于“正在進行時”的狀態(tài)。而修正案中“關系密切的人”除此之外還包括曾經(jīng)與(離職的)國家工作人員關系密切的人，這些人在受賄時已經(jīng)與(離職的1國家工作人員關系不密切了，但是仍然能夠利用以前曾經(jīng)密切的關系實施犯罪行為。因此，修正案中“關系密切的人”本質(zhì)是能夠?qū)ΜF(xiàn)存關系或曾經(jīng)存在的關系進行利用的人，“關系”既包括“正在進行時”的狀態(tài)，又包括“過去時”的狀態(tài)。

(二)對成立犯罪所需數(shù)額和情節(jié)的理解

對《刑法修正案(七)》第13條犯罪所需的最低數(shù)額和情節(jié)的理解，可以參照《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》的規(guī)定。涉嫌下列情形之一的，應予立案：1個人受賄數(shù)額在5千元以上的；2個人受賄數(shù)額不滿5千元，但具有下列情形之一的：(1)因受賄行為而使國家或者杜會利益遭受重大損失的；(2)故意刁難、要挾有關單位、個人。造成惡劣影響的；(3)強行索取財物的。

(三)影響力受賄罪的具體適用

《刑法修正案(七)》第13條所規(guī)定的犯罪行為排除了與國家工作人員關系密切的人和受賄罪犯罪主體意義上的國家工作人員共犯的可能性之后，實踐中可能出現(xiàn)不同情形，需要分別處理。

1第13條第1款的具體適用。該條款的適用有兩種不同情形：第一，與國家工作人員關系密切的人受賄，該國家工作人員和其他國家工作人員不知情的，與國家工作人員關系密切的人構成“影響力受賄罪”，該國家工作人員和其他國家工作人員不構成犯罪：第二，與國家工作人員關系密切的人受賄。該國家工作人員或其他國家工作人員知情但又未和與國家工作人員關

系密切的人形成犯意聯(lián)絡的，按照我國《刑法》對共犯的規(guī)定，僅與國家工作人員關系密切的人構成“影響力受賄罪”，但是該國家工作人員和其他國家工作人員是否構成犯罪以及構成何罪卻需要研究。

首先，與國家工作人員關系密切的人通過該國家工作人員職務上的行為受賄，該國家工作人員知情但未和與國家工作人員關系密切的人形成犯意聯(lián)絡的，一方面，該國家工作人員客觀上實施了幫助與其關系密切的人受賄的行為，主觀上有幫助與其關系密切的人受賄的故意，在刑法理論上該國家工作人員構成了“影響力受賄罪”的片面共犯。另一方面，其行為所造成的對法益的侵害性質(zhì)和程度與兩高《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條第1款“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關系人的，以受賄論處”所規(guī)定的情形沒有本質(zhì)區(qū)別，二者對職務行為的廉潔性所造成的侵害完全相同。因此，該國家工作人員的幫助行為雖然沒有司法解釋明確規(guī)定為受賄罪，但是該種行為在本質(zhì)上完全符合受賄罪的犯罪構成要件，即利用職務上的便利，為與自己關系密切的人非法收受他人財物為請托人謀取利益。這樣，該國家工作人員的行為實際上是一個行為同時觸犯了兩個罪名，屬于想象競合犯，應從一重罪按照受賄罪處理。

其次，與國家工作人員關系密切的人利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為受賄的，如果其他國家工作人員一方或者該國家工作人員與其他國家工作人員同時都單方面知情但未和與國家工作人員關系密切的人形成犯意聯(lián)絡的，由于其他國家工作人員實施了積極的作為，因此應當根據(jù)上述的處理原則按受賄罪處理。但是，要認定該國家工作人員雖同時知情卻消極地保持不作為的情形也構成犯罪，就必須證明其有積極地阻止與其關系密切的人受賄行為的作為義務?！吨腥A人民共和國憲法》第54條規(guī)定：“中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為?！薄吨腥A人民共和國公務員法》第12條規(guī)定：“公務員應當履行下列義務：(一)模范遵守憲法和法律；(四)維護國家的安全、榮譽和利益；(七)遵守紀律，恪守職業(yè)道德，模范遵守社會公德；(八)清正廉潔，公道正派?！钡?3條規(guī)定：“公務員必須遵守紀律，不得有下列行為：(十三)違反職業(yè)道德、社會公德。”據(jù)此，國家工作人員具有阻止他人利用自己的職權或者地位形成的便利條件受賄的法定義務。因此，上述該國家工作人員在單純知情卻消極地保持不作為的情況下也構成犯罪，即客觀上實施了幫助與其關系密切的人受賄的不作為。主觀上有幫助與其關系密切的人受賄的故意，仍然應當根據(jù)上述的處理原則按受賄罪處理。

2第13條第2款的具體適用。對該條款的適用。分以下三種情形：

第一，離職的國家工作人員或者與離職的國家工作人員關系密切的人通過國家工作人員職務上的行為受賄，國家工作人員不知情的，前二者構成“影響力受賄罪”，該國家工作人員不構成犯罪；

第二，離職的國家工作人員或者在其不知情時與其關系密切的人二者單獨，或者共謀通過國家工作人員職務上的行為受賄。國家工作人員知情但又未與前二者形成犯意聯(lián)絡的，該離職的國家工作人員或者與其關系密切的人單獨，或者共同構成“影響力受賄罪”，該國家工作人員應當根據(jù)上述第13條第1款的具體適用中所提出的處理原則按照受賄罪處理。如果其與離職的國家工作人員共謀且和與離職的國家工作人員關系密切的人無犯意聯(lián)絡的，二者成立受賄罪的共犯；

第三，離職的國家工作人員知道與其關系密切的人通過國家工作人員職務上的行為受賄但二者之間無犯意聯(lián)絡的，與其關系密切的人構成“影響力受賄罪”。離職的國家工作人員的該消極不作為行為是否成立犯罪，仍須判斷其是否具有阻止與其關系密切的人利用自己的原職權或者地位形成的便利條件受賄的法定義務。雖然《憲法》規(guī)定了公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，但是由于《憲法》的規(guī)定缺乏直接實施性，必須由《公務員法》等法律法規(guī)落實，但是現(xiàn)有的法律法規(guī)只規(guī)定了在職的國家工作人員有上述義務，并未明確規(guī)定離職的國家工作人員有此義務。因此，在司法實踐中不好認定離職的國家工作人員有上述義務，從而對其消極的不作為行為目前不宜按犯罪處理。