王從烈

摘要：對于勞動擔保合同，言廢者有之，言存者有之。從現(xiàn)實來看，一方面，《勞動合同法》關于不得要求勞動者提供擔保的規(guī)定未能消除大量存在的勞動擔保合同；另一方面，勞動擔保合同領域存在的亂象亦亟需疏導規(guī)制。因此，勞動擔保合同既不可簡單廢除，也不能輕言存續(xù)。正確的選擇是既要從嚴控制勞動擔保合同的訂立和適用，也要在立法上留有余地，確立特定行業(yè)崗位的勞動人事一般保證制度，不實行連帶保證制度。

關鍵詞：勞動擔保合同；勞動人事一般保證；存廢

中圖分類號：DF47文獻標識碼：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.09

一、勞動擔保合同問題的由來

勞動擔保合同問題在我國由來已久，長期存在。新中國成立之初，為保護故宮文物的安全，在接收故宮時曾要求所有清點文物的人必須提供擔保。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步確立，勞動者為尋找工作而提供擔保的情況日益增多。在目前的人才市場和招聘網(wǎng)站上，越來越多的用人單位在其招工條件中設有“擔?！睏l款，既有一般的私營小企業(yè)，也有相當知名的民營大企業(yè)。涉及擔保的勞動崗位有業(yè)務員、財務會計、司機等。擔保的形式也多種多樣，有簡有繁：有的只要求擔保人寫一個擔保書并出具身份證和復印件；有的要求在公司提供的格式擔保書上簽字，并加蓋擔保人所在的單位或居委會的公章，且由擔保人親自到招聘單位辦理；有的除要求擔保人簽訂擔保書之外，還要提供身份證、房產證或者購房合同、按揭發(fā)票、銀行存折等復印件，并經(jīng)核對后交公司備存。

與此同時，勞動擔保合同糾紛也隨之頻頻出現(xiàn)，越來越多。如“李玉福與北京豐臺區(qū)某白酒經(jīng)銷部員工擔保糾紛案”(以下簡稱“李玉福擔保糾紛案”)；“中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民擔保合同糾紛案”(以下簡稱“高延民擔保糾紛案”)。

更為引人注目、熱議與令人不解的是，兩案同為勞動關系的擔保，法院的認定卻是一個有效、一個無效。這說明我國的勞動擔保合同問題仍處于探索之中。事實也確實如此。1994年3月4日勞動部、公安部、全國總工會聯(lián)合發(fā)布的《關于加強外商投資企業(yè)和私營企業(yè)勞動管理切實保障職工合法權益的通知》要求：企業(yè)不得向職工收取貨幣、實物等作為人廠押金；北京市勞動和社會保障局在《關于訂立勞動合同不得收取抵押金、抵押物問題的復函》(京勞社資函[2003]36號)也要求：用人單位與勞動者訂立的勞動合同不得收取抵押金、抵押物。這兩個文件明確禁止了勞動合同抵押擔保，但并未涉及勞動人事一般保證。1995年8月4日勞動部印發(fā)的《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》對勞動擔保合同進一步收緊從嚴。該《意見》第24條規(guī)定：“用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金(物)或抵押金(物)。”這一規(guī)定明確禁止了勞動合同定金、保證金(物)或抵押金(物)擔保，即排除了物保，但仍留有人?？臻g，也稱人事保證。而2008年1月1日生效的《勞動合同法》第9條則強調“不得要求勞動者提供擔?！薄＿@似乎對包括勞動人事一般保證在內的所有勞動擔保合同做了“一刀切”的全面的禁止性規(guī)定。

對勞動擔保合同是否要全面禁止?是否要對勞動擔保合同或多或少留有余地和例外?這實際上深層次地觸及了勞動擔保合同存廢的問題。

二、勞動擔保合同存廢的主要理由

(一)勞動擔保合同廢除的理由

以法律條文廢除勞動擔保合同并非難事，關鍵是要闡明其中的道理。勞動擔保合同廢除論者從3個層面確立了自己的認識。

首先，就制度層面來看。廢除勞動擔保合同的理由在于：

1.勞動擔保合同不符合《民法通則》和《擔保法》的規(guī)定按照《民法通則》、《擔保法》的規(guī)定，擔保合同作為從合同，只對因借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等合同之債進行擔保。勞動擔保合同往往擔保的是勞動者在用人單位工作期間與職責有關的違紀行為。而勞動者與用人單位在勞動關系存續(xù)期間形成的是單位與職工的內部職務從屬關系，具有不平等性。勞動者在履行勞動合同期間實施的貪污、盜竊或者其他違法違紀等與職責有關的行為，不是民事行為。用人單位對此類行為應當按照刑法或者行業(yè)紀律的規(guī)定尋求解決辦法。如果把應當由刑法或者行業(yè)紀律解決的問題納入民法范疇調整，用人單位就會把自己受損的利益轉嫁到擔保人身上而怠于追究本單位勞動者的違法違紀責任，也無需主動查找本單位存在的制度、紀律方面的漏洞與缺陷。所以，勞動擔保合同所指向的主合同不是平等主體之間的債權債務關系，而是企業(yè)內部的管理工作?！皳！钡膬热莶皇且獙崿F(xiàn)債權人的債權，而是要保證“被擔保人”的違法違紀行為不損害企業(yè)利益。因此，勞動擔保合同不符合《民法通則》和《擔保法》的規(guī)定，沒有民法或擔保法上的依據(jù)。

2.我國勞動法律法規(guī)和規(guī)章禁止用人單位要求勞動者提供勞動擔保勞動部、公安部、全國總工會于1994年3月4日聯(lián)合發(fā)布的《關于加強外商投資企業(yè)和私營企業(yè)勞動管理切實保障職工合法權益的通知》第2條、勞動部于1995年8月4日印發(fā)的《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第24條、《勞動合同法》第9條都否定了用人單位與勞動者在訂立勞動合同時的擔保。

其次，從司法實踐來看。無論是“高延民擔保糾紛案”，還是“中脈貿易有限公司宣城分公司訴李紀行經(jīng)濟擔保糾紛案”，法院實際上都否定了勞動擔保合同的效力。在哈爾濱市中級人民法院審理的“高延民擔保糾紛案”中，法院認為：本案“擔保合同”所指向的“主合同”，約定的不是平等主體之間的債權債務，而是企業(yè)內部的管理工作；“擔?！钡膬热莶皇且獙崿F(xiàn)債權人的債權，而是要保證“被擔保人”的違法違紀行為不損害企業(yè)利益。因此，本案的“擔保合同”不符合《民法通則》和《擔保法》的規(guī)定?；诖耍ㄔ翰枚g回被上訴人和平支行的起訴。這實際上否定了勞動擔保合同的效力。在安徽省廣德縣人民法院審理的合肥市“中脈貿易有限公司宣城分公司訴李紀行經(jīng)濟擔保糾紛案”中，法院認為：本案被告李紀行出具的經(jīng)濟擔保書具有人事?lián)Ｐ再|，違反我國《勞動法》關于勞動者有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利的規(guī)定，應是無效擔保；另外，《擔保法》第5條規(guī)定“擔保合同是主合同的從合同”，被告李紀行出具擔保書時，原告與被擔保人并無債權債務關系，主合同不存在，從合同也就失去存在基礎，被告與原告簽訂的經(jīng)濟擔保書也是無效的。這也明確否定了勞動擔保合同的效力。

其三，從理論認識來看。廢除勞動擔保合同的基本考慮是：

1.廢除勞動擔保合同是構建和諧社會的需要

我國構建社會主義和諧社會的決策從政策層面提出了未來社會的設想，執(zhí)政黨的政策是立法的重要依據(jù)，能反映國家的立法傾向和價值判斷。改善勞動者的生存環(huán)境，降低勞動者的生存成本是構建

和諧社會有效而基本的途徑。勞動擔保合同增加勞動者的就業(yè)成本，違背勞動者的內心愿望，違背以人為本、科學發(fā)展的基本理念，與構建和諧社會的的目標不相容。

2.勞動擔保合同違反我國《勞動法》關于勞動者有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利的規(guī)定《勞動法》規(guī)定：“勞動者享有平等的就業(yè)權利和選擇就業(yè)的權利”、“婦女享有與男子平等的就業(yè)權利”。之所以如此規(guī)定，是因為勞動是人創(chuàng)造和改造世界的本能，是人與生俱來的權利，與人身不可分離。在人人平等觀念已經(jīng)深入人心的今天，不能再要求勞動者找一個保證人，無論是要求勞動者提供人的擔保還是物的擔保都同樣違反《勞動法》關于勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)權利的規(guī)定，有違《勞動法》保護勞動者的的立法精神和出發(fā)點，不利于對勞動者平等就業(yè)權利的保護。

3.勞動擔保合同在法理上行不通勞動合同雙方當事人之間產生的是勞動合同權利和義務，由于雙方主體地位不平等，勞動者處于弱勢地位，勞動擔保合同約定的權利和義務未必對等。而且，勞動擔保合同所擔保的是將來不確定的、非平等主體之間的“債權債務”，無法適用契約自由、意思自治等民法原則，無法受《民法通則》和《擔保法》的調整。退而言之，即便雇員對雇主造成損害，也只應通過刑事或行政手段進行追究，雇主不能用勞動擔保合同把自己受損的利益轉嫁到擔保人身上。

4.勞動關系的人身性及勞動的特性決定了不能設定勞動擔保合同

勞動合同作為一種勞動關系，包含了人身和財產兩個方面的法律關系。勞動關系中的人身關系和財產關系相互交融，人身關系是財產關系的基礎，勞動擔保合同不可能將勞動關系的人身和財產關系分開擔保。而《擔保法》只調整財產關系，不調整人身關系，勞動合同的人身性質決定勞動合同不適用擔保。況且，勞動關系的核心要素是勞動，而勞動具有不可逆轉性、不可替代性、惟一性，這就意味擔保人不能替代債務人履行債務。所以，不管是從勞動關系中的人身關系而言，還是從勞動本身的特性而言，均不能設定擔保。

5.勞動擔保合同糾紛本質上屬于勞動糾紛，其解決必須適用勞動法律法規(guī)眾所周知，國家對勞動者有著特殊的法律保護要求，所以，解決勞動擔保合同糾紛必須適用勞動法律法規(guī)?，F(xiàn)行勞動法律法規(guī)、部門規(guī)章已禁止任何單位以任何方式向勞動者收取押金、費用等，而提供勞動擔保合同和收取費用完全是“異曲同工”，一種本質兩種表達方式而已，都將增加勞動者的就業(yè)成本，違反法律強制性規(guī)定，故而不可取。更何況，2008年1月1日生效的《勞動合同法》第9條已明確強調“不得要求勞動者提供擔?！?。

6.勞動擔保合同并非解決現(xiàn)代社會誠信缺失問題的“靈丹妙藥”

現(xiàn)代社會誠信缺失，倍受關注。為使當事人能夠遵守約定、恪守職責，確保各方的利益，構建社會誠信，有人就找出了勞動擔保合同這副“靈丹妙藥”。其實，這是對解決現(xiàn)代社會誠信缺失問題的誤導。眾所周知，勞資雙方地位從未有過真正意義上的平等，政府某些職能部門及工會組織等有時存在瀆職、濫用權力、消極不作為等情形，進一步加重了勞動者的弱勢。勞動者提供的勞動擔保合同看似出于雙方“合意”、“自愿”，實際卻是勞動者在就業(yè)形勢嚴峻的情況下不得已的“自愿”，是形式平等掩蓋了實質上的不平等。這顯然違背誠信的基本因素——“自愿”，勞動者敢怒不敢言，口應心不悅。如此做法如何有利于促進誠信社會的構建?信任是相互的，誠信社會的構建是勞資雙方的共同責任和義務。在勞動領域僅要求勞動者提供擔保是對誠信社會的貶損，是恃強欺弱，其結果只能是弱者更弱、強者更強，雙方的權利義務更加不對等。

(二)勞動擔保合同存續(xù)的理由

勞動擔保合同存續(xù)論者也不甘示弱，有針對性地從多個層面論述了勞動擔保合同(實為勞動人事保證)存續(xù)的必要性。

首先，從國內外雇員不誠信造成損害的狀況來看。在西方資本主義社會，雇員的欺詐和不誠信行為令雇主不安，往往造成雇主重大的金錢或財物損失。如有的雇員一直被認為是誠信的，甚至是勞動模范、精英骨干，但當有作案的機會時，也常常甘陷其中，不能自拔，一夜之間成為盜竊、侵占雇主財物的犯罪高手，成為受到引誘而去犯罪的犧牲品。已有資料表明：全球每年因雇員詐騙而造成的損失就高達10多億美元。在美國，雇員的貪污、詐騙和偷竊比起非雇員的搶劫和盜竊及天災人禍所造成的損失更大，有的甚至是企業(yè)倒閉的一個致命原因。毋庸諱言，在我國，社會誠信缺失的狀況也有所加劇。例如，一些勞動者用假證書、假學歷應聘；少數(shù)勞動者私吞公司貨款后逃之天天；個別勞動者竊取公司機密、挪用公司財產，使用人單位因此蒙受損失。而勞動擔保合同就是解決信任危機并重建誠信社會的一個具體步驟，是貫徹誠信原則的一個有力措施，是維持良好的、信用的勞動人事運作的保障，是對詐欺的一種對抗，也是對用人者的信賴利益的保護。故而現(xiàn)實生活中勞動擔保合同越來越普遍，特別是在銷售、物流、快遞、農村信用社等行業(yè)及網(wǎng)上招聘中，在財務會計、業(yè)務員、司機等工種中普遍存在，這是不爭的事實，是流動社會的必然選擇。

其次，域外已有法理支撐和立法先例。在立法例上，日本稱之為“身元保證”或“身元引受”(日本1933年《身元保證法》)，瑞士則分稱為“職務保證”與“雇傭保證”(《瑞士債法典》第510條、第512條)，我國臺灣地區(qū)稱之為“人事保證”(我國臺灣地區(qū)“民法典”債編第756-1條)。史尚寬曰：“人事保證……，謂就雇傭或職務關系，就可歸責于被用人之事由，致生損害于用主時，保證人應負損害賠償責任之保證?！痹∨d指出：用主在締結雇傭或委任契約時，為備萬一因被用人原因致發(fā)生損害時，有所求償，乃使與被用人有關系之第三人與用主訂立保證契約，保證不使用主受到損害。

其三，從我國法律制度層面來看。我國《民法通則》、《合同法》、《擔保法》對勞動擔保合同并無明文禁止。作為擔保合同當事人的保證人與用人單位以及作為勞動合同雙方當事人的勞動者與用人單位法律地位平等，既然是平等主體之間的關系，則雙方所做之保證約定就是可行的。對于民事活動法無明文禁止即可行，“法無禁止即合理”，只要不是法律明確禁止的債務，就可以設擔保。勞動擔保合同雖然涉及對將來不確定之債的擔保，但并不違背我國《擔保法》中對最高額保證合同的規(guī)定所包含的可以對不確定之債提供擔保的立法精神?！稉７ā分杏嘘P最高額保證就是為“將來之債”設定的擔保，為“將來之債”設定擔保并非不可。《勞動合同法》第9條之規(guī)定是否包含否定人的擔保之意，并無清晰的解釋，其禁止的是用人單位要求勞動者提供擔保，并沒有禁止勞動者主動自愿提供擔保。況且，只要勞動擔保合同內容合法，當事人意思表示真實，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定或者不損害公序良俗，就具備民事法律行為成立及有效的要件，就能受到《民法通則》、《合同法》、《擔保法》

等有關民事法律的調整與約束。

其四，從司法實踐來看。在“李玉福擔保糾紛案”審理過程中，法院對勞動擔保合同法律效力的認定是顯然的，這也是勞動擔保合同糾紛雙方當事人能夠達成和解協(xié)議的基礎。該案的主審法官認為：勞動者和用人單位之間是平等的關系，這是《勞動法》的基本精神，人事?lián)Ｆ鋵嵅]有違背這一精神。人事?lián)f(xié)議簽訂的時候是三方真實意愿的表示，沒有哪一方受脅迫，它的規(guī)定不違反公序良俗，也不違反勞動法。面對現(xiàn)在誠信的缺失，人事?lián)？赡軙偈箘趧诱吒芴岣咦约旱男抛u程度。

其五，從理論認識來看。承認勞動擔保合同的合法存在，也有其緣由：

1.“陌生社會”勞動者的誠信考察風險加大是勞動擔保合同存在的土壤

當代社會人口流動日益頻繁，人與人之間的陌生程度也隨之加深，有的人鄰居多年卻彼此并不認識。要求用人單位對眾多應聘者的誠信狀況一一了解清楚，確實強人所難。因此，用人單位在雇傭勞動者時對勞動者的誠信考察成本與風險顯然在不斷加大，特別是民營企業(yè)。在這樣一個陌生的社會里，用人單位怎樣才能把握住勞動者的誠信狀況以降低自己的風險呢?要求勞動者提供一份更加值得信賴的擔保無疑是一種較好的選擇。由此看來，用人單位從其自身利益出發(fā)要求勞動者提供一個更加值得信賴的人為其擔保合情合理，無可厚非。尤其是在招用對誠信度具有更高要求的崗位(貼身保鏢、家庭保姆、司機、涉及企業(yè)核心機密的技術人員等)的員工時，用人單位要求勞動者提供一個人事保證，有何不妥呢?

2.勞動擔保合同符合《勞動合同法》的立法宗旨勞動擔保合同體現(xiàn)著對勞動合同雙方當事人權利和義務的明確，同樣保護著勞動者的合法權益，能夠構建、發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系。這完全符合《勞動合同法》關于“完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”的立法宗旨。另一方面，勞動者的合法權益、平等就業(yè)權需要保障，用人單位的合理利益也同樣需要兼顧。勞動擔保合同恰好可以雙方兼顧，一舉兩得。退一步而言，如果一個具有良好品行和相應勞動技能的公民就因沒有人能為他提供勞動擔保合同而無法就業(yè)，豈不遺憾?還能支持勞動擔保合同一律無效嗎?否定勞動擔保合同不利于勞動者與用人單位兩者間利益的平衡。

3.法的時代性決定了勞動擔保合同的合理性。所謂法的時代性，即法隨著社會發(fā)展而發(fā)展。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的變遷以及產業(yè)結構和技術結構的調整，新型產業(yè)在社會生活中逐漸涌現(xiàn)。企業(yè)為了適應新形勢，降低成本，減少經(jīng)營風險，與勞動者之間的勞動關系也產生了新的變化。這種變化表現(xiàn)在法律上就是民法原則、理論在勞動法領域中得以體現(xiàn)，例如，勞動法中的誠實信用原則、時效制度、侵權行為責任制度、勞動法律關系主體地位制度等，都是建立在民法理論基礎上的。因此，勞動法具有一定程度的私法性質，民法和勞動法存在互補與結合的關系，民法的許多制度和理論同樣適用于勞動法。有關企業(yè)要求應聘的勞動者提供勞動合同擔保，就如同要求應聘出租車司機崗位的人提供駕駛證一樣，并不一定就會強迫應聘的勞動者簽訂實質不平等的合同，畢竟勞動合同當事人雙方在主體地位上是平等的。同時，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，擔保已不再是民事合同的“專利”，勞動法領域也出現(xiàn)了帶有勞動性質的擔保，即所謂“職業(yè)信用”。如某勞動爭議網(wǎng)就開辦了職業(yè)信用擔保服務，對被擔保人在擔保期限內的不良職業(yè)信用所引發(fā)的直接經(jīng)濟損失，承擔合同約定的擔保賠償責任，具體包括離職員工未辦理工作交接的直接損失、公司應該得到而員工未付的違約金、公司應該得到而員工未付的賠償金、員工侵占公司財產的實際價值、生效裁決書的判決金額、同業(yè)禁止違約的直接經(jīng)濟損失等。這對確立穩(wěn)定和諧的勞動關系、建立和維護勞動制度、促進經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步、更好地促進勞動力市場的健康快速發(fā)展、促進用人單位同應聘勞動者之間建立互信的服務機制、較好地促進合同訂立、提高履行合同的效率等，都有積極意義。而且，隨著社會保障體系的逐步完善，隨著社會福利思想的影響和“民事法律社會化”的進程，勞動者的社會經(jīng)濟地位也在不斷提高，與用人單位相互間的地位正不斷趨于平等，勞動擔保合同制度也具有存在的合理性。

4.勞動法律關系所包含的財產性決定了尋求擔保的可能性勞動法律關系是兼有人身關系和財產關系的法律關系，但僅以勞動合同具有人身性就否認勞動合同不可作為保證合同的主合同，顯然忽視了勞動法律關系的財產性。就勞動法律關系涉及的一定財產簽訂勞動合同、勞動擔保合同而言，同樣必須當事人意思表示真實一致，任何一方不得為虛假表示，不得提供與實際情況不符或有違誠實信用原則的內容來欺騙對方當事人。由于當事人雙方主體地位平等，其所產生的債權債務關系理當可以尋求擔保。

三、確立勞動人事一般保證制度的設想

勞動擔保合同廢除論者顯然持的是“一刀切”的主張，盡管言之鑿鑿，卻未免有忽略勞動擔保合同大量存在的現(xiàn)實；勞動擔保合同存續(xù)論者雖看到了勞動擔保合同的現(xiàn)實存在，卻未能具體堵塞勞動擔保合同存在的缺漏。所以，勞動擔保合同既不能“一刀切”、完全廢除，也不能使所有擔保形式全部存續(xù)，而是要堵漏補缺，僅確立勞動人事一般保證制度，不實行連帶保證制度以使勞動關系當事人正確把握勞動人事一般保證這把“雙刃劍”。

(一)立法明確勞動人事一般保證的含義

勞動人事一般保證也稱人事保證，或人事?lián)?、職務擔保。不僅我國臺灣地區(qū)的學者史尚寬、曾隆興有論述(見前文)，祖國大陸學者也有論及。徐國棟認為：“人事保證，是一方于他方的受雇人將來因職務上的行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任的合同”，“是薦人者對被薦者在受雇過程中因職務行為對老板造成的損失承擔的責任”。在我國臺灣地區(qū)民法中，人事保證是保證的一種，是一種特殊的擔保，其效力是受到法律認可的。我國臺灣地區(qū)“民法典”債編第756條之1規(guī)定：“稱人事保證者，謂當事人約定，一方于他方之受雇人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約?！笨傊?，勞動人事保證是雇主防范雇員誠信風險的一種措施，核心是強調保證人對雇主因雇工實施的不誠信行為而遭受的損害承擔填補損害的責任。我國可在修改《勞動法》或《擔保法》“保證”內容時明確這一概念，確立勞動人事一般保證的效力，而且只允許設定勞動人事一般保證(因為勞動關系禁止物保已是慣例)，真正平息勞動擔保合同方面所存在的混亂。

(二)明確勞動人事保證方式僅限于一般保證

我國《擔保法》規(guī)定了一般保證和連帶保證兩種保證方式。那么，勞動人事保證的保證方式應該如何?從我國臺灣地區(qū)“民法”第756條之2關于“人事保證之保證人，以雇傭人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任”的規(guī)定可知，我國臺灣地區(qū)

人事保證的保證方式僅限于一般保證。這一規(guī)定至為合理：既把保證人的責任控制在了合理的范圍，又可防止用人單位怠于對員工管理以及損害發(fā)生后消極追究員工應當承擔的責任的現(xiàn)象發(fā)生。所以，我國的勞動人事保證方式也應僅限于一般保證，約定連帶保證的無效。

(三)確立勞動人事保證適用的行業(yè)、崗位

行業(yè)不同、崗位不同，相應的勞動風險也不同。只有那些風險過大的行業(yè)、崗位，才有必要設定勞動人事一般保證，以此適當減輕用人單位的風險。如果不限制設定勞動人事一般保證的行業(yè)、崗位，則用人單位勢必為減輕自身的風險而要求所有崗位的員T均提供勞動人事一般保證，導致勞動人事一般保證的濫用，這就違背了立法適當保護用人單位利益的本意。從目前來看，金融、保險、物流行業(yè)以及財務會計、業(yè)務員、司機等崗位可以設定勞動人事一般保證。因為上述行業(yè)崗位的員工具有職務之便，一旦行為不軌，背叛雇主，往往對用人單位的正常經(jīng)營構成致命影響，是高流動、高風險所在。所以，用人單位要求勞動者提供勞動人事一般保證的應確有必要且依崗位而定，否則無效。

(四)合理確定勞動人事一般保證中保證人的責任

有人說“人事保證之保證人，其所面對者為未來不斷發(fā)生可能，且又廣泛無邊之責任，如未適當限制，實令保證人負荷過重，而且不近人情”。我國臺灣地區(qū)“民法”第756條之2規(guī)定：“保證人依前項規(guī)定負賠償責任時，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發(fā)生時，受雇人當年可得報酬之總額為限?！边@一規(guī)定對保證人的責任有所限制，強調保證人所負賠償金額以賠償事故發(fā)生時受雇人當年可得報酬之總額為限，有其可鑒之處，但也略顯不足。這就涉及“契約另有訂定”問題。如果契約另有訂定且定得畸高或采用類似“一切損害由保證人承擔保證責任”的約定，那怎么辦?對此立法上可規(guī)定：勞動人事保證應對保證的最高數(shù)額作出明確約定，如無約定或約定不明或約定畸高或采用類似“一切損害由保證人承擔保證責任”等約定的，則以賠償事故發(fā)生時勞動者當年可得報酬或當?shù)啬昶骄べY額為限，從而合理確定保證人的責任，不至于使保證人的責任漫無邊際；同時，為了避免雇主無限制地轉嫁責任，對于怠于行使企業(yè)應盡的管理職責的，還可以借鑒我國臺灣地區(qū)“民法”第756條之6的規(guī)定(“有左列情形之一者，法院得減輕保證人之賠償金額或免除之：……雇傭人對受雇人之選任或者監(jiān)督有疏懈者”)，也同樣得減輕保證人之賠償金額或免除之，以對保證人責任進行限制。如此，就可在為用人單位于一定限度內轉移風險提供制度依據(jù)與強調用人單位的監(jiān)管職責之間找到平衡點。

(五)明示勞動人事一般保證中雇主一方的通知義務

通知應不屬于勞動人事保證的實體問題，但符合程序正義的理念，程序公正同樣能保障當事人的權益。我國臺灣地區(qū)“民法”第756條之5關于雇主一方的通知義務規(guī)定就體現(xiàn)了上述理念，極為可取。該規(guī)定強調：“有左列情形之一者，雇傭人應即通知保證人：一雇傭人依法得終止雇傭契約，而其終止事由有發(fā)生保證人責任之虞者。二受雇人因職務上之行為而應對雇傭人負損害賠償責任，并經(jīng)雇傭人向受雇人行使權利者。三雇傭人變更受雇人之職務或者任職時間、地點、致加重保證人責任或使其難于注意者。保證人受前項通知者，得終止契約。保證人知有前項各款情形者，亦同。”如果雇主一方不履行通知義務，就應當如我國臺灣地區(qū)“民法”第756條之6規(guī)定(“有左列情形之一者，法院得減輕保證人之賠償金額或免除之：一有前條第一項各款之情形而雇傭人不即通知保證人者”)一樣，法院得減輕保證人之賠償金額或免除之。

四、結語

法律對勞動擔保合同的限制越來越多，用人單位期望利用勞動擔保合同轉移風險、松懈員工管理、企業(yè)管理的空間已微乎其微，“擔而不?！睂⑹浅B(tài)。因此，用人單位降低用工風險的上策應是用良好的企業(yè)制度和社會經(jīng)濟效益約束、激勵員工，不斷加強員工的職業(yè)道德教育，提高員工的法制意識和職業(yè)素養(yǎng)，使勞資雙方和諧相處，互信共贏。