魏鳳娟

摘要：自由心證制度是在反對法定證據(jù)制度的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，它符合人類認識活動的客觀規(guī)律，較好地協(xié)調(diào)了認識現(xiàn)實世界的復(fù)雜多樣性和最大限度發(fā)現(xiàn)案件真實的目的之間的關(guān)系，使得法官擁有判斷證據(jù)證明力的自由獲得了正當性和合理性。但同時由于人性的弱點以及非理性因素的影響，法官的心證自由又存在著被濫用的危險，需要通過種種限制性措施對其加以規(guī)制。

關(guān)鍵詞：自由心證；自由：規(guī)制中圖分類號：DF82文獻標識碼：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.02

一、自由心證概述

(一)對“自由心證”這一術(shù)語的理解

概括地說，“自由心證即裁判者對證據(jù)的自由評價?！逼浜诵氖菍ψC據(jù)證明力的自由判斷。可以說，“自由心證是一個具有多重涵義的概念?！彼梢员憩F(xiàn)為“一種主義”、“一種學(xué)說”或是一種原則，也可以作為一種證據(jù)制度。這在法、德、日等許多國家的訴訟法中都有明確規(guī)定；它還可以被理解成一種“判斷證據(jù)的行為”。但“人們通常是從制度和觀念的意義上來理解和闡述這個概念的。”自由心證的概念一般是在大陸法系的語境下使用的，英美法系并沒有相對應(yīng)的專門術(shù)語。但實際上，自由評價證據(jù)的理念在普通法國家有著更悠久的歷史。正如達馬斯卡教授所說：“盡管兩大法系之間存在著框架性差異，但是，仍然存在著一種關(guān)于自由心證的理解，可以穩(wěn)妥地適用于整個西方法律制度。”

(二)自由心證產(chǎn)生的歷史

自由心證的實踐最早產(chǎn)生于英國。公元13世紀前后，在神明裁判消亡的同時，英國和歐洲大陸的司法實踐也開始分道揚鑣。英國逐漸走向?qū)怪频脑V訟模式，并在陪審團制度的基礎(chǔ)上，形成了自由心證主義的傳統(tǒng)。此后，“知情陪審團”向“不知情陪審團”轉(zhuǎn)變，催生了大量的證據(jù)法規(guī)則，使英美法系的證據(jù)制度逐漸成型。而歐洲大陸則形成了以糾問制為基礎(chǔ)的法定證據(jù)制度。其主要特征為：法律上預(yù)先規(guī)定不同種類的證據(jù)具有的不同價值，以及根據(jù)不同證據(jù)價值而來的法律效果，將證據(jù)的價值絕對化，對采證方式、證據(jù)能力和最終的事實認定也規(guī)定了嚴格的程序和要件。這種證據(jù)制度使裁判者的理性受到壓制，不利于案件真實的發(fā)現(xiàn)，也在刑事訴訟中導(dǎo)致了刑訊逼供的盛行。

18世紀末到19世紀初，一方面由于產(chǎn)業(yè)革命和科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，以及由此帶來的人類認識水平的提高給訴訟制度帶來的了一場“證據(jù)法的革命”使得法定證據(jù)制度的缺陷更加凸顯出來。另一方面，“資產(chǎn)階級革命思潮所引發(fā)的人權(quán)和自由觀念的勃興，使得以殘忍的、非人道的刑訊逼供為常態(tài)的法定證據(jù)制度成為眾矢之的?！痹谶@種歷史背景下，法國在學(xué)習(xí)英國法律制度的基礎(chǔ)上，率先以自由心證主義取代了法定證據(jù)制度，此后，其他歐陸國家也紛紛效仿，自由心證制度得以在歐洲大陸開花結(jié)果。

(三)自由心證的特征

自由心證作為一種證據(jù)評價的方式，其特點可以從以下幾個方面來理解：第一，自由心證的適用階段是訴訟的最終和決定性的階段，即公開裁判階段(庭審階段)。第二，法律上不預(yù)先設(shè)定各種證據(jù)的證明力，而是由裁判者根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則能動自由判斷。在自由心證制度下，各種證據(jù)的價值在法律上一律平等，也被稱之為“證據(jù)價值平等主義”，裁判者在此前提下享有決定采用何種證據(jù)以及對這些證據(jù)的證據(jù)價值大小進行判斷的自由，這是自由心證的實質(zhì)精神之所在。第三，內(nèi)心確信原則，心證的形成要以達到法定證明標準為前提，也即通過證據(jù)調(diào)查，法官判斷證據(jù)、認定事實應(yīng)達到內(nèi)心確信的證明程度。

二、自由心證之自由

自由心證制度之自由是相對于法定證據(jù)制度來說的。因為法定證據(jù)制度對證據(jù)證明力嚴格加以規(guī)定的做法有著諸多弊端，才產(chǎn)生了對法官自由評判證據(jù)證明力的推崇。而人類普遍的認識能力為心證之自由提供了可能性和正當性，現(xiàn)實世界的復(fù)雜多樣性使裁判者對證據(jù)證明力的自由評斷成為必要。

對自由心證之“自由”的論述主要在以下3個方面展開：

(一)自由心證的理論支柱：人類普遍的認識能力

人類具有普遍認識能力的觀念是自由心證制度的理論支柱。一般認為，每一個精神正常的成年人，其認識能力也是相差無幾的。正如黑格爾所說：“對事實的認定就其本身來說，完全是一個一般的認識問題，這是每一個受過普通教育的人都能做的事。”法國的羅伯斯庇爾也談到：“在法律復(fù)雜的地方，應(yīng)用法律較為困難；但是判定事實是否存在的困難是與這點無關(guān)的。在一切國家里，在一切立法制度下，罪證都是屬于事實的范圍；借以發(fā)現(xiàn)罪證的概念和推理是相同的。為了看到和認知罪證所必須的能力也是相同的?！币虼?，在具體案件的評判中，如果據(jù)以裁判的證據(jù)事實相同，那么不同的人運用其認識能力做出的判斷也應(yīng)該是大體一致的。人類共同的認識能力為裁判者自由判斷證據(jù)的證明力提供了正當性和可能性。因為裁判者按照人類日常生活中習(xí)以為常的認識方式去評判證據(jù)的證明價值，與其他人的認識結(jié)果并無太大差異，比較容易為社會所接受，而產(chǎn)生公信力。

法定證據(jù)制度試圖以立法者的理性來抑制法官恣意，將立法者置于超出常人的智者的地位，體現(xiàn)了對裁判者認識能力的不信任。但實際上從我們以上的分析中得知，立法者與司法者在判斷證據(jù)證明力的能力上并沒有什么差別，那么以規(guī)則的方式預(yù)先確定各種證據(jù)證明力的做法也就有失合理性。可以說，自由心證制度以人類普遍的認識能力作為理論基礎(chǔ)，對證據(jù)的證明力進行自由判斷，遵循了人類認識的基本規(guī)律，更有利于案件真實的發(fā)現(xiàn)。雖然在上個世紀90年代初期，人類具有普遍認識能力的觀念受到了來自哲學(xué)和心理學(xué)上的不同形式的抨擊，但這些觀點迄今尚不足以動搖自由心證的根基。

(二)自由集中體現(xiàn)在對證據(jù)證明力的判斷上

對證據(jù)的證明力進行自由判斷是自由心證制度的本質(zhì)和核心。“證明力是指證據(jù)對于案件事實的證明所具有的實質(zhì)上的價值”，即證據(jù)對于案件事實的存在，有多大程度的證明作用。從性質(zhì)上來說，證據(jù)的證明力要解決的是對案件有關(guān)事實的判斷、認定問題，很顯然它是一個事實問題，其大小應(yīng)由法官根據(jù)個案中的具體情況依據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則進行獨立判斷；從證明力存在的依據(jù)來看，它與證據(jù)的關(guān)聯(lián)性密切相關(guān)。一般來說，證據(jù)事實與待證事實的關(guān)聯(lián)性越大，證據(jù)的證明力就越大。

證據(jù)事實與待證事實間的這種關(guān)聯(lián)關(guān)系有以下幾個方面的特征：

首先，它是客觀存在的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，它只能被認識，而不能被創(chuàng)造。但法定證據(jù)制度下的一些規(guī)定，如將證據(jù)的價值劃分為完全證據(jù)、半證據(jù)和不完全證據(jù)三個等級，并規(guī)定兩個半證據(jù)的證明力即可等同于一個完全的證據(jù)等，很難說有什么合理陛，而只是企圖以量化的方式人為地將證據(jù)的證明力固定下來，無視證據(jù)與待證事實間的客觀聯(lián)系，是極其荒謬的。

其次，這種關(guān)聯(lián)關(guān)系具有復(fù)雜性和多樣性?，F(xiàn)

實世界中各事物之間聯(lián)系本來就是錯綜復(fù)雜的，案件的具體情況也常常以出人意料的方式發(fā)生，復(fù)雜多變的社會關(guān)系也可能會使兩個原本互不相干的事物之間突然發(fā)生某種聯(lián)系。規(guī)則是無法包羅萬象的，而法定證據(jù)制度恰恰“忽視了現(xiàn)實狀況的復(fù)雜多樣性和規(guī)則制定者的理性有限性”，對證據(jù)價值嚴加規(guī)定，壓制司法者的理性，造就了“自動天平”、“自動售貨機”式的裁判者，是不可能更好地實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)真實的目標的。另外，成文法的滯后性與不斷發(fā)展的客觀事實也存在著不可調(diào)和的矛盾，如果賦予裁判者以評斷證據(jù)的自由，那么裁判者可以針對具體案件中的情況進行具體分析，可以有效彌補成文法的這種缺陷。

再次，這種關(guān)聯(lián)關(guān)系在“許多情況下還具有較強的隱蔽性，甚至欺騙性，即它并非都以能夠讓人一目了然地方式存在著，它常常與許多偽裝以及干擾因素并存?！痹谶@種情況下，賦予審判者以評斷證據(jù)價值的自由就顯得尤為重要。裁判者可以充分發(fā)揮其認識主體的作用，運用理性和智慧對具體事實去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里，以便從感性認識上升到理性認識，揭示事物的本質(zhì)，準確認定案件事實。

從以上的論述可以看出，裁判者對證據(jù)證明力的自由判斷有其必要性和合理性，相比法定證據(jù)制度，它能有效地緩解成文法的滯后性和現(xiàn)實狀況的復(fù)雜多樣性之間的矛盾，彌補法律漏洞；能更好地實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)案件真實的目的。如果說對證據(jù)證明力進行判斷的活動也有其內(nèi)在的規(guī)律性，那么無疑“自由是證據(jù)證明力判斷活動中的客觀規(guī)律”。

(三)“自由”是一種較好的選擇

縱觀歷史上出現(xiàn)的3種證據(jù)制度：神示證據(jù)制度、法定證據(jù)制度和自由心證制度，可以清晰探求到貫穿其間的兩條發(fā)展主線：一是隨著人類認識能力的提高，裁判者的理性也逐漸受到重視；二是如何抑制裁判者的恣意是證據(jù)制度予以考慮的重要方面。但在如何抑制裁判者的恣意上，不同的證據(jù)制度采取了不同的方式。其中，法定證據(jù)制度是通過法律的硬性規(guī)定直接剝奪法官判斷證據(jù)證明力的自由，來防止法官恣意裁判的。客觀地說，這種方式在當時的歷史條件下，曾發(fā)揮過一定的作用。但隨著歷史的發(fā)展，人類認識水平不斷提高，法定證據(jù)制度的弊端也越來越明顯。自由心證制度是在直接批判法定證據(jù)制度的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，克服了法定證據(jù)制度的一些弊端，賦予法官以判斷證據(jù)證明力的自由，但卻容易導(dǎo)致裁判者恣意裁判的結(jié)果。哪種方式更好?證據(jù)制度發(fā)展的歷程已經(jīng)清楚地表明，直接否定法官判斷的自由并不是抑制法官恣意最好的方式；肯定裁判者的自由心證。并設(shè)計嚴密的程序?qū)ζ溥M行規(guī)制，無疑是一種較好的選擇。實踐表明，“科學(xué)的程序能夠在很大程度上遏止恣意裁斷的源頭。”對此，學(xué)者汪建成和孫遠在其論文中用一個簡單的類比，極其形象地說明了這個問題：“流動是水的本性，若是一味封堵，不但不能改變這一本性，還要冒決堤的危險；高明的作法是正視這一流動的現(xiàn)實，對之加以疏導(dǎo)，才能避免洪水泛濫。在這里，正確的疏導(dǎo)便體現(xiàn)了程序的作用。”因此對心證自由可能帶來法官恣意裁判的問題，正確的作法應(yīng)該是正視證明力判斷活動的本質(zhì)性規(guī)律——自由，并以良好的程序來避免其可能存在的弊端，以使其能夠“成功地達到并維持極端任意的權(quán)力與極端受限制的權(quán)力之間的平衡”，這是一個制度成功的標志之所在。

三、自由心證之不自由

前面筆者也談到，盡管自由心證有其必然性和合理性，但由于人性的弱點以及非理性因素的影響，法官的心證自由存在著被濫用的危險。正如顧培東所說：“‘自由解脫了法官心證的某些外在約束，卻為法官的任意行為設(shè)定了一定的合法前提；‘心證使法官的良知和判斷力得到了實際的運用，但心證過程的主觀性以及法官的心證能力的差異無疑將削弱其對客觀事實的決定力。”這就要求我們在肯定法官心證自由的前提下，應(yīng)當通過種種配套措施以及良好的程序?qū)ζ浼右砸?guī)制。

從自由心證制度產(chǎn)生之初到現(xiàn)在的發(fā)展歷程來看，不論是傳統(tǒng)自由心證還是現(xiàn)代自由心證，也都意識到了這樣一個問題：自由心證既有“自由”的一面，也有“不自由”的一面。而且這種“自由”從自由心證產(chǎn)生之初就不是絕對的自由，最早確立自由心證的1808年《法國刑事訴訟法典》中就要求陪審官在進行自由心證時應(yīng)“深思細查”、本著“良心”和“理性”為之。只是當時的自由心證制度并不要求法官或陪審官公開他們的心證過程，即“秘密心證”，這使得裁判者對法律所要求的“良心”和“理性”的標準不夠重視，而給人一種似乎是絕對心證自由的假象。這說明當時的自由心證更強調(diào)自由的一方面，對其的規(guī)制措施不完善。而現(xiàn)代的自由心證則更注重在自由和規(guī)制之間尋找恰當?shù)钠胶?，進一步完善了對自由心證的規(guī)制體系。

自由心證之“不自由”主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)證據(jù)裁判原則

證據(jù)裁判原則，又稱證據(jù)裁判主義，是指對于訴訟中事實的認定，應(yīng)依據(jù)有關(guān)的證據(jù)作出；沒有證據(jù)，不得認定事實，這是證據(jù)法的帝王條款之一，也是自由心證制度的基石。證據(jù)裁判原則包括3個方面的內(nèi)容：一是對事實問題的裁判必須依靠證據(jù)，沒有證據(jù)不得認定事實。而自由心證是法官對證據(jù)證明力的自由判斷，沒有證據(jù)也就談不上自由心證的問題，因此從這個角度說，證據(jù)裁判原則是自由心證的前提。二是作為裁判基礎(chǔ)的證據(jù)必須具有證據(jù)資格，它構(gòu)成了對自由心證作用范圍的限制。這一點將在下面具體論述。三是裁判所依據(jù)的必須是經(jīng)過法庭調(diào)查的證據(jù)。因此?？梢哉f，“證據(jù)裁判主義的大前提從一開始就決定了自由心證不可能是絕對的自由?！彼鼧?gòu)成了對自由心證的前提性限制。

(二)證據(jù)能力

證據(jù)能力，也就是證據(jù)資格，沒有證據(jù)資格的材料不能作為證據(jù)使用。也就是說，并不是所有與案件事實有關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料都能在訴訟中作為證據(jù)使用，有些證據(jù)即使證明力很強，如果不符合法律規(guī)定的條件，也一樣會被排除。從這個意義上來說，證據(jù)能力與證明力不同，后者屬于事實問題，而證據(jù)能力則明顯是一個法律上的問題，它構(gòu)成了對自由心證作用范圍的限制。

在英美法系國家，證據(jù)能力被稱為證據(jù)的可采性?？刹尚砸?guī)則數(shù)量很大，幾乎構(gòu)成證據(jù)法的主體。對證據(jù)的可采性，法律一般僅從否定的方面進行規(guī)定。它包括兩方面的內(nèi)容：一是相關(guān)性規(guī)則。即除法律另有規(guī)定外，所有具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)都是可采的，沒有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)不可采納。二是證據(jù)排除規(guī)則。應(yīng)受排除的證據(jù)除了不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)外，還包括雖具有關(guān)聯(lián)性，但出于公共政策、價值、利益等方面的考慮而予以排除的證據(jù)。如非法證據(jù)排除規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則等。這些對證據(jù)可采性的規(guī)定，對裁判者的自由心證形成了預(yù)先的規(guī)制。而從另一方面來說，正是陪審團“高度自由的事實認定活動”才催生或強化了普通法上大量的證據(jù)法規(guī)則。

大陸法系對證據(jù)能力的規(guī)定一般也包括兩個方面，即嚴格證明法則和證據(jù)禁止。根據(jù)嚴格證明法則，只有經(jīng)過合法調(diào)查的證據(jù)，才能取得證

據(jù)能力。證據(jù)禁止包括證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止，類似于英美法系的證據(jù)排除規(guī)則，但在司法實踐中違法取得的證據(jù)并非當然予以排除，也并非當然不能使用，法官可以根據(jù)具體情況予以自由裁量。從這一點可以看出大陸法系在證據(jù)排除的效果上遠遜于英美法系，也就是說，大陸法系在證據(jù)能力上對自由心證的規(guī)制效果并不是很理想。因此今后在完善我國證據(jù)方面的規(guī)定時，在借鑒大陸法系自由心證模式的同時，可以適當吸收英美法系證據(jù)法中的可采性規(guī)則，以進一步完善對自由心證的規(guī)制體系。

(三)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則

經(jīng)驗法則，是指人類以經(jīng)驗歸納抽象后所獲得的一般性知識或法則，它以事實的蓋然性作為其內(nèi)容。經(jīng)驗法則在自由心證制度下的一個重要作用就是其構(gòu)成推理中的大前提，它是我們斟酌某一證據(jù)材料是否可信的一個評價依據(jù)。邏輯規(guī)則的內(nèi)容有“同一律、排中律、矛盾律、充足理由律，其作用主要是提供了以經(jīng)驗法則為根據(jù)從既知事實推導(dǎo)到未知事實的推理工具?！弊杂尚淖C制度下法官運用證據(jù)查證案件事實是一個思維操作的過程，而科學(xué)的邏輯法則對這個思維操作過程具有重要的規(guī)范作用，它關(guān)系到認定案件事實的準確性和合理性。經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則是法官對證據(jù)證明力進行判斷的基本依據(jù)，它們構(gòu)成對法官心證自由的內(nèi)部限制，法官不能違背經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則而恣意裁判。

(四)證明標準

證明標準是證據(jù)證明事實的程度，即法官認定事實所必須達到的最低心證限度。證明標準是對自由心證制度的又一內(nèi)在制約。法官自由心證的結(jié)果必須接受證明標準的衡量，否則將無法對案件事實做出判斷。兩大法系國家在民事訴訟中的證明標準是不同的，在英美法系是優(yōu)勢證明標準，而大陸法系以高度蓋然性為標準。筆者認為，鑒于我國目前法官的整體素質(zhì)偏低，在一般的民事案件中借鑒大陸法系的高度蓋然性標準，更有利于約束法官的自由裁量權(quán)，維護公平和公正。而且，高度蓋然性的標準與人們的日常生活經(jīng)驗一致，也更有利于實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)案件真實的目的，增強判決的可接受性。

(五)心證公開

心證公開是現(xiàn)代自由心證制度的重要特征。其內(nèi)容包括心證過程的公開，心證結(jié)果的公開和心證理由的公開，其中尤以心證理由的公開最為重要。在判決書中詳細寫明心證產(chǎn)生的理由可以使法官心證的形成過程客觀化、表面化。這在客觀上可以對法官產(chǎn)生一種威懾，使其在進行心證時更加謹慎，自覺運用經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則進行論證，確保自己的心證建立在科學(xué)和良知的基礎(chǔ)之上，從而有利于形成科學(xué)、合理的心證。

在我國的審判實踐中，裁判文書中的判決理由部分往往寫得比較簡單，說理不充分或沒有針對性，或缺少法官根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認定案件事實的邏輯過程，有的甚至在闡述已認定的事實后便直接作出了裁判結(jié)論，對判決的理由一筆帶過，導(dǎo)致判決缺乏實質(zhì)上的說服力。因此，為了保障法官心證的客觀化和合理化，今后應(yīng)在我國的司法實踐中進一步強調(diào)判決書說明理由制度的貫徹和實施。

以上從5個方面闡述了對自由心證制度的主要規(guī)制措施，但需要說明的是上面的列舉并未窮盡所有的內(nèi)容。對自由心證的規(guī)制是一個涉及面廣泛的體系，如司法的獨立性和中立性原則、直接言詞原則和辯論原則以及上訴制度等都是對法官心證自由的制約，在此不再具體論述。

四、結(jié)語

綜上，自由心證制度是在直接反對法定證據(jù)制度的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，它符合了人類認識活動的客觀規(guī)律，較好地協(xié)調(diào)了現(xiàn)實世界的復(fù)雜多樣性和最大限度發(fā)現(xiàn)案件真實的目的之間的關(guān)系，使得法官判斷證據(jù)證明力的自由獲得了正當性和合理性。但同時由于人性的弱點以及非理性因素的影響，法官的心證自由又存在著被濫用的危險。因此應(yīng)在肯定法官心證自由的基礎(chǔ)上，通過種種配套措施以及良好的程序?qū)ζ溥M行規(guī)制。用孔子的一句話來概括自由心證制度的精神頗為恰當，即它要求司法者在認定事實時做到“從心所欲，不逾矩?！?/p>

具體到我國，對是否應(yīng)該在法律中確立自由心證制度的問題，我國理論界長期以來一直存有爭議。但考慮到自由心證制度的合理性和正當性以及兩大法系國家均已承認它的合法地位，筆者認為，現(xiàn)在討論應(yīng)不應(yīng)該的問題已然沒有多大意義，在肯定自由心證的同時怎樣完善自由心證的規(guī)制體系，使其適應(yīng)我國的法律土壤，這才是我們應(yīng)該重點予以考慮的問題。首先，鑒于我國與大陸法系歷史和文化的淵源，借鑒大陸法系國家的自由心證模式應(yīng)該較為合適，同時合理吸收英美法系證據(jù)法中關(guān)于證據(jù)可采性的規(guī)定，完善證據(jù)能力規(guī)則。其次，在法律中明確確立自由心證制度，使自由心證獲得名正言順的地位。強調(diào)法官在判斷證據(jù)證明力方面是自由的，但同時應(yīng)依據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則進行自由心證。再次，考慮到我國法官素質(zhì)的參差不齊以及實踐中法官自由裁量權(quán)較大的狀況，應(yīng)進一步建構(gòu)和完善對自由心證進行規(guī)制的體系。例如應(yīng)確立證據(jù)裁判主義的原則；進一步完善通過證明能力對自由心證進行規(guī)制的規(guī)定，特別是證據(jù)排除規(guī)則；立足我國的司法現(xiàn)狀，在一般民事案件中確立高度蓋然性的證明標準，同時進一步完善關(guān)于判決理由的說明制度，讓心證公開制度真正落到實處。