張 弘

摘要：我國(guó)公民在行政法上主體性地位很低，無(wú)論立法層面，還是執(zhí)法層面，而這些又源于理論上對(duì)公民行政法主體性地位的關(guān)懷不足。所謂主體性是個(gè)人(主體)謀求自由、獨(dú)立的自我意識(shí)，即獲得法律、社會(huì)認(rèn)可并受到尊重的權(quán)利能力資格。人的主體性使行政共同體有了元要素的基本構(gòu)成，使行政共同體有了建構(gòu)的可能性。公民行政法非主體性主要表現(xiàn)在：公民行政法“相對(duì)人”的稱謂；實(shí)踐上公民與行政主體地位不平等性；公務(wù)員不是行政主體。公民行政法主體性地位的完善包括兩方面：一是與行政機(jī)關(guān)成為一體即作為行政共同體中的一員；二是與行政機(jī)關(guān)成為一體即公務(wù)員成為行政主體。

關(guān)鍵詞：公民行政法地位；主體性；行政相對(duì)人；主體地位不平等；行政共同體；行政主體

中圖分類號(hào)：DF3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.01

一、問(wèn)題的提出

如果有人問(wèn)我，中國(guó)公民在中國(guó)行政法上是一種什么樣的地位，我將如何回答呢?不客氣地說(shuō)，很低。當(dāng)然，這僅僅專指作為行政法律關(guān)系中的行政對(duì)象的公民，并不包括作為行政機(jī)關(guān)代表——公務(wù)員中的公民。比較而言，后者雖與前者不可同日而語(yǔ)，但也遠(yuǎn)未達(dá)到應(yīng)有的法律地位。下面請(qǐng)看三段有關(guān)公民在行政法上地位的文獻(xiàn)描述：

張煥光、胡建淼在所著的《行政法原理》中寫(xiě)道：“在具體行政法律關(guān)系中，處于管理一方的主體稱為行政主體，處于被管理一方的主體稱為(行政)相對(duì)人。”

胡建淼在其所著的《行政法學(xué)》教材中寫(xiě)道：“從雙方當(dāng)事人所處的地位上看，行政主體始終處于主導(dǎo)地位，享有很大的優(yōu)益權(quán)?！?/p>

羅豪才先生在其主編的《行政法學(xué)》教材中寫(xiě)道：“公務(wù)員并不是行政主體，但行政活動(dòng)是成千上萬(wàn)的公務(wù)員代表行政主體具體實(shí)施的，行政主體與公務(wù)員是一組聯(lián)系緊密、不可分割但又性質(zhì)不同的概念?！?/p>

概而言之，目前傳統(tǒng)著作、教材中對(duì)公民在行政法中地位的描述主要是：

其一與行政主體比較而言被稱為行政相對(duì)人；

其二與行政主體比較而言地位不平等或低下；

其三公務(wù)員并不是行政主體。

也許有人會(huì)說(shuō)，這些都只是理論上的，法律規(guī)定并非如此。其實(shí)不然，試舉幾例：

《行政許可法》并沒(méi)有將公民等稱為“行政相對(duì)人”，比如該法第2條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！钡?004年國(guó)務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》時(shí)，原本與行政主體相對(duì)應(yīng)的一個(gè)行政法學(xué)概念，開(kāi)始堂而皇之地成為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，比如該《綱要》第5條中規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相對(duì)人存在利害關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)回避?！?/p>

《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》第5條中就有：“要平等對(duì)待行政管理相對(duì)人，不偏私、不歧視。”很有進(jìn)步意義，但《國(guó)家賠償法》第25條規(guī)定：“國(guó)家賠償以支付賠償金為主要方式?！比匀粚⒕褓r償排除在賠償范圍之外，是典型的不平等。再如《行政訴訟法》第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！眳s沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)不履行承諾或決定，公民有權(quán)申請(qǐng)法院執(zhí)行，平等乎?

而行政行為的單方性、強(qiáng)制性則又成為制造地位不平等的原因。行政法學(xué)者奧托·梅耶爾(OttoMeyer)認(rèn)為，行政行為是指行政機(jī)關(guān)運(yùn)用公權(quán)力，對(duì)具體行政事務(wù)適用法律、作出決定的單方行為。奧托·梅耶爾的行政行為是以命令性和強(qiáng)制性為基本特征的。顯然其理論是對(duì)19世紀(jì)警察國(guó)家行政法的總結(jié)，當(dāng)時(shí)行政活動(dòng)完全以命令和強(qiáng)制為本位，不存在以私法上的對(duì)等地位進(jìn)行管理的模式。我國(guó)行政法學(xué)者亦同樣認(rèn)為，行政行為是行政主體依法代表國(guó)家，基于行政職權(quán)單方面所作出的，能直接或間接引起法律效果的行為。“從方式上，行政行為是一種單方行為，而不是雙方行為。單方行為意味著，行政行為的成立只取決行政主體的單方意志，不以相對(duì)人的意志為轉(zhuǎn)移?！蓖瑫r(shí)行政行為還具有強(qiáng)制性，行政主體有權(quán)以強(qiáng)制手段保障行政行為內(nèi)容的落實(shí)。即行政行為具有單方意志性和強(qiáng)制性的基本特征?！靶姓袨榈膯畏揭庵拘允切姓袨閺?qiáng)制性的前提，行政行為的強(qiáng)制性是行政行為單方意志性的結(jié)果。”

至于公務(wù)員不是行政主體，理論上如此，法律規(guī)定上如此。

二、公民行政法主體性地位解析

(一)主體性的哲學(xué)解析

無(wú)論是在哲學(xué)領(lǐng)域，還是在人們?nèi)粘Ｉ钪?，人的主體地位的問(wèn)題始終都是一個(gè)關(guān)鍵的、基本性的問(wèn)題之一。

主體性問(wèn)題是現(xiàn)代哲學(xué)的根本問(wèn)題?，F(xiàn)代哲學(xué)的發(fā)展離不開(kāi)對(duì)主體性問(wèn)題的批判和構(gòu)建，從笛卡爾的“我思故我在”到海德格爾的“親在”，主體性問(wèn)題幽靈般地纏繞著眾多哲學(xué)大師的心靈，對(duì)主體性的規(guī)定而帶來(lái)的一系列哲學(xué)革命和變更。其輻射范圍之廣，影響之大早已體現(xiàn)在這個(gè)社會(huì)的方方面面，學(xué)界因?yàn)橹黧w性而發(fā)生了許多論辯。不可否認(rèn)，主張人的全面解放的馬克思就是一位主體的捍衛(wèi)者。青年馬克思在實(shí)踐論的基礎(chǔ)上建立了主體性哲學(xué)，強(qiáng)調(diào)社會(huì)存在的實(shí)踐性質(zhì)，即“人化自然”或“人的本質(zhì)力量的對(duì)象化”。

真正意義上的主體性應(yīng)該是人的一種自覺(jué)的能動(dòng)意識(shí)，是在不受任何外界干預(yù)的情況下的一種主觀能動(dòng)的體現(xiàn)。主體的對(duì)象是人，但并不是說(shuō)所有的人都具有主體性。馬克思一方面從人類的角度確定了人始終是主體，主體是人；另一方面又指出，對(duì)于現(xiàn)實(shí)的個(gè)人來(lái)說(shuō)，人和主體并不是完全等同的，并非每一個(gè)人都是現(xiàn)實(shí)的主體。主客體關(guān)系的建立、主體地位的確定既取決于客體的性質(zhì)，也取決于人的本質(zhì)力量。只有當(dāng)人具有主體意識(shí)，主體能動(dòng)并現(xiàn)實(shí)地作用于客體的時(shí)候，他才可能成為活動(dòng)主體，具有主體性。

人格是人的主體性在主體身上的集中表現(xiàn)，是人作為活動(dòng)主體的一種資格。人格就是人在社會(huì)生活中的主體身份、主體地位、主體資格。人只有作為活動(dòng)主體才有人格，人只有具有獨(dú)立人格才能成為真正的主體。人和人之間在人格上應(yīng)當(dāng)是平等的。

(二)主體性法學(xué)理論的發(fā)展

通常認(rèn)為，我們是在研究公民權(quán)利義務(wù)時(shí)，方才涉及主體問(wèn)題，尤其是在分析法律關(guān)系時(shí)，主體才與公民權(quán)利相聯(lián)系。其實(shí)不然，法律的基本問(wèn)題，不是權(quán)利本身，而在于其背后的主體或主體性。“當(dāng)我們分析法律上的主體概念時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)主體概念和權(quán)利概念的關(guān)系非常微妙。主體不僅不能輕易地被看作權(quán)利的輔助概念，相反，似乎主體概念更具有核心的意義。既主體概念將是比權(quán)利概念更為基礎(chǔ)的概念?！?/p>

古代羅馬在《法學(xué)階梯》第一卷第一篇開(kāi)首就宣言羅馬法的原則是正義原則，并明確解釋這個(gè)正義原則的核心是維護(hù)每個(gè)人的主體性需要，它的權(quán)利制度和全部法律，是以服從個(gè)人的主體性需要為目標(biāo)的，即是為了給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分：“正義是給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的

意志”，“法律的基本原則是：為人誠(chéng)實(shí)，不損害別人，給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分?！爆F(xiàn)代國(guó)家關(guān)于法律以個(gè)人的主體性需要為基本目標(biāo)的宣示，最富代表陛的當(dāng)推1948年的《聯(lián)合國(guó)宣言》，其第一條“人人生而平等，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。他們賦有理性和良心，并以兄弟關(guān)系的精神對(duì)待”，以及第二條“人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由”的宣言，均突出了以個(gè)人的主體性為法律的基本目標(biāo)。法律的第一要?jiǎng)?wù)就是為主體確定權(quán)利，如人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)等。法律上除了權(quán)利之外，還有各種“能力”，具有類似于權(quán)利的意義。最主要的能力，有民法上的權(quán)利能力、行為能力。這些能力是與權(quán)利有關(guān)的非常重要的法律抽象的授權(quán)，是主體可以享有或創(chuàng)設(shè)權(quán)利的資格。法律賦予每個(gè)人以平等的權(quán)利能力，使之都得成為民法上的主體，顯然是尊重“人皆得為人”或基于每個(gè)人均平等具有主體性的思考的法律結(jié)果。民法上的行為能力，指主體可以依法律行為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的能力，所以也稱自治能力，在體現(xiàn)法律的主體性方面，更有突出的意義。

在西方法學(xué)發(fā)展史上，主體性理論起了決定性作用。正是受主體性理論的影響，西方法學(xué)以文藝復(fù)興為轉(zhuǎn)折點(diǎn)，從神學(xué)轉(zhuǎn)入形而上學(xué)，成為以自然法學(xué)為主、以抽象的理性人為主體的“理性主體性”法學(xué)。隨著法學(xué)研究的科學(xué)化，19世紀(jì)中期出現(xiàn)了以法官發(fā)現(xiàn)、適用法律為研究對(duì)象的“法官主體性”法學(xué)。到了20世紀(jì)晚期，隨著后現(xiàn)代主義對(duì)主體性理論的批判，法學(xué)開(kāi)始了對(duì)“個(gè)人主體性”的探索，與此同時(shí)，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)提供了一種頗具解釋力的主體分析理論，這種理論可以稱為“有限理性主體性”。

(三)公民行政法主體性地位意義分析

主體性是一個(gè)哲學(xué)概念，它具有作為認(rèn)識(shí)者和實(shí)踐者的人(主體)在與被認(rèn)識(shí)被實(shí)踐的對(duì)象(客體)的相互作用中所表現(xiàn)出來(lái)的自主性、主動(dòng)性、創(chuàng)造性等本質(zhì)特征。其中自主性又稱獨(dú)立性，它是主體獨(dú)立自主，自己支配自己的權(quán)利意識(shí)和能力。主動(dòng)性又稱能動(dòng)性，它是主體在與客體的相互作用中，不是被動(dòng)地應(yīng)付客體的作用，而是有意識(shí)地積極主動(dòng)地行動(dòng)的一種本質(zhì)力量。創(chuàng)造性是對(duì)主客體關(guān)系的現(xiàn)狀的超越，是創(chuàng)立新思想，創(chuàng)造新事物的意識(shí)和能力。在主體眭的上述三要素之中，自主性是基礎(chǔ)，創(chuàng)造性是最高表現(xiàn)，而主動(dòng)性由于其能動(dòng)的實(shí)踐的品格，是由自主性而達(dá)到創(chuàng)造性的橋梁，是關(guān)鍵性要素。

“公民與政府，個(gè)人的主體性與主權(quán)，從來(lái)是既相克又相生?！彼^主體性是個(gè)人(主體)謀求自由、獨(dú)立的自我意識(shí)，及獲得法律、社會(huì)認(rèn)可并受到尊重的權(quán)利能力資格。國(guó)家及政府的主體性自不待言，但公民的主體性地位的確定卻是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，公民只有獲得主體性地位，才方與政府處于共同體地位。洛克認(rèn)為：“人類天生都是自由、平等和獨(dú)立的，沒(méi)有本人的同意，不能把任何人置于這種狀態(tài)之外，使其受制于另一個(gè)人的政治權(quán)力。任何人放棄其天生自由并受制于市民社會(huì)種種限制的惟一方法是同其他人協(xié)議聯(lián)合組成一個(gè)共同體，以謀取他們彼此之間的舒適、安全和和平的生活，以便安全地享受他們的財(cái)產(chǎn)并且有更大的保障來(lái)防止共同體以外的任何人的侵犯?！瘪R克思主義唯物史觀的理論體系就是把人當(dāng)作社會(huì)的主體，社會(huì)是人的共同體，以人的存在作為其邏輯起點(diǎn)并以人類的自由、解放、全面發(fā)展作為其邏輯歸宿的。

主體性使人成為真正的人或法律上的人，通過(guò)法律上權(quán)利義務(wù)的規(guī)定與保護(hù)實(shí)現(xiàn)作為人的基本法律條件。人的主體性使行政共同體有了元要素的基本構(gòu)成，使行政共同體有了建構(gòu)的可能性。

從法律精神來(lái)看，現(xiàn)代法精神最根本的是“人本主義”精神，即以人為本位和出發(fā)點(diǎn)來(lái)設(shè)置制度和法律。一切公共組織包括國(guó)家，一切制度包括法律都是為了人而設(shè)立的，以人為出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)。人為社會(huì)的本位，人為制度的本位，人為法律的本位，這是理所當(dāng)然、天經(jīng)地義的。以人的權(quán)利、人的利益、人的安全、人的自由、人的幸福、人的平等、人的發(fā)展為宗旨就是現(xiàn)代法的精神。這種現(xiàn)代法精神體現(xiàn)在行政法的目的上，就是應(yīng)當(dāng)以公民的行政權(quán)益為本位，所有的行政法律制度都應(yīng)當(dāng)是為了保障公民的權(quán)益，促進(jìn)公民的自我發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。

如果說(shuō)法律是權(quán)利義務(wù)的宣言書(shū)，憲法是寫(xiě)著人民權(quán)利的紙，那么，行政法則應(yīng)是通過(guò)對(duì)權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，尤其是對(duì)行政權(quán)力的規(guī)范與限制，實(shí)現(xiàn)公民在行政法上的主體地位。無(wú)論“控權(quán)”性質(zhì)的行政法，還是“平衡”性質(zhì)的行政法，理應(yīng)如此。行政法也一直朝著這一方向努力。如《行政處罰法》第1條中規(guī)定有“保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”的內(nèi)容，但通常這些規(guī)定都是宏觀抽象的，幾乎所有立法均如此，并不是都能找到具體對(duì)應(yīng)的法律規(guī)范。有時(shí)侯公民權(quán)利被侵犯，依據(jù)這一條并不能進(jìn)行訴訟或能夠進(jìn)行也不能勝訴。到了《行政許可法》時(shí)，法律的規(guī)定就變更具體而可操作，如該法第32條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提出的行政許可申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列情況分別作出處理：申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)或者在五日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容，逾期不告知的，自收到申請(qǐng)材料之日起即為受理；”，這一條款，具有明確的可操作性。

作為法學(xué)之一的行政法學(xué)本應(yīng)該是確立以人為主體的學(xué)問(wèn)，而我們過(guò)去長(zhǎng)時(shí)期以來(lái)，只把一部分人作為主體研究，如行政主體；另一部分人被作為了客體。普通公民由于其身份的自然屬性而使之無(wú)法與行政機(jī)關(guān)處于平等、可抗衡的地位，使得少數(shù)公務(wù)員時(shí)常不公正地實(shí)施行政行為，法律上的不作為更是常見(jiàn)。而行政法的應(yīng)然狀態(tài)，就應(yīng)當(dāng)是通過(guò)法律確立公民在行政法上的主體地位，甚至于達(dá)到與行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員的平等地位，《行政訴訟法》中的“被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證明責(zé)任”就是典型的體現(xiàn)。

三、公民行政法非主體性地位現(xiàn)實(shí)解析

我國(guó)公民主體性地位缺失主要存在于兩個(gè)領(lǐng)域：一是在教育領(lǐng)域?qū)W生主體性地位缺失；一個(gè)是公法領(lǐng)域公民主體性地位缺失。

(一)對(duì)理論上公民行政法“相對(duì)人”地位之反思

1.行政相對(duì)人概念忽視了公民、法人和其他組織的主體性

一切法律規(guī)范都是對(duì)法律關(guān)系的表述，一切行政法律法規(guī)說(shuō)到底都是對(duì)行政權(quán)力和相對(duì)人權(quán)利的劃分。法律關(guān)系主體是法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中一定權(quán)利的享有者和一定義務(wù)的承擔(dān)著。相應(yīng)地，行政法主體即是行政法律關(guān)系的參加者，包括作為行政主體的行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織和作為行政相對(duì)人的公民、法人和其他組織。

行政主體和行政相對(duì)人共同構(gòu)成了行政法主體，而按照慣性思維很容易讓人聯(lián)想與行政主體對(duì)應(yīng)的是行政客體，而行政相對(duì)人就是行政客體，那么行政相對(duì)人的主體地位何在。事實(shí)上也是這樣，行政相對(duì)人一直作為管理的客體存在。我國(guó)多年來(lái)一直實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，行政是國(guó)家管理社會(huì)生活的重要手段，行政主體被置于盡可能優(yōu)越的地位，法律賦予其盡可能多的權(quán)力，而相對(duì)人則被看成是行政主體管理和支配的對(duì)象，缺乏獨(dú)立的法律

人格和法律地位。在傳統(tǒng)的行政理念下，行政活動(dòng)強(qiáng)調(diào)的是秩序與效率，堅(jiān)持“權(quán)力中心主義”，在行政法律關(guān)系中，行政主體始終處于主導(dǎo)者與管理者的地位，享有種種特權(quán)。因此，行政主體往往以自我為中心，認(rèn)為相對(duì)人是被管理的一方，可以隨意強(qiáng)制相對(duì)人服從其管理意志。一般情況下，雙方互不信任，一直處于對(duì)峙的層面，這勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致行政的低效益和維持秩序的高成本。我國(guó)有學(xué)者指出，國(guó)家觀念，在傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)中，強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家權(quán)力的行使。從另一方面言之，即相對(duì)一方的服從，似乎關(guān)系國(guó)家就沒(méi)有協(xié)商的余地。但到了現(xiàn)代，人們?cè)絹?lái)越認(rèn)識(shí)到，國(guó)家管理的高效率不僅像通常所認(rèn)為的那樣來(lái)自于權(quán)力的作用，而且更重要的是來(lái)自公眾的認(rèn)同。因?yàn)闄?quán)力本身并不是目的，公眾利益才是目的，不追求公眾的認(rèn)同，國(guó)家豈不是成了沙灘上的建筑物，隨時(shí)面臨倒塌的危險(xiǎn)。

其實(shí)，從權(quán)力的本源上看，行政相對(duì)人的權(quán)利是“屬于作為整體的人民權(quán)力，在行政法調(diào)整領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，故其是為享有者所固有的。國(guó)家法律、法規(guī)等對(duì)行政相對(duì)方權(quán)利之規(guī)定，其實(shí)質(zhì)在于承認(rèn)、確立、保障和維護(hù)，而非恩賜賞與?！倍c此對(duì)應(yīng)的行政主體的行政權(quán)力則是法律賦予的，所以行政相對(duì)人的權(quán)利是本源的，而行政權(quán)力則是派生的，故在民主國(guó)家的社會(huì)生活中應(yīng)以公民、法人或其他組織的權(quán)益為中心，相對(duì)人不應(yīng)該僅僅是被管理，而更多的應(yīng)該是被服務(wù)?，F(xiàn)代公共行政越來(lái)越強(qiáng)調(diào)服務(wù)與效益，堅(jiān)持“服務(wù)本位”，將公眾置于公共行政的中心位置上，“公眾第一”成為公共行政的核心原則。在行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對(duì)人的地位真正趨于平等，在行為關(guān)系上的理念是服務(wù)與合作。行政主體將改進(jìn)服務(wù)質(zhì)量，高效率地為相對(duì)人提供服務(wù)，作為其不懈的追求；應(yīng)將相對(duì)人需求的滿足和公共利益的實(shí)現(xiàn)作為其實(shí)施行政行為的最高價(jià)值選擇。行政相對(duì)人具有獨(dú)立的主體地位和人格不僅是一種價(jià)值，更是一種理性的回歸。

政府與公眾之間的交流由以往的“單向性”轉(zhuǎn)變?yōu)椤半p向性”，“行政權(quán)力是單向的、不能被協(xié)商的”這種行政觀念逐漸瓦解，命令與強(qiáng)制的行政手段逐漸退出各個(gè)行政領(lǐng)域，交流與溝通已成為一種時(shí)代發(fā)展的要求，這對(duì)于政府與公民之間事實(shí)上對(duì)等地位與平衡關(guān)系的確立具有十分重大的意義。

2.行政相對(duì)人概念消解了公民、法人和其他組織的主動(dòng)性

雖然前述行政相對(duì)人有“管理論說(shuō)”和“權(quán)利義務(wù)說(shuō)”的劃分，但筆者認(rèn)為行政相對(duì)人概念僅屬于“管理論說(shuō)”的范疇，雖然行政相對(duì)人的“相對(duì)”不僅可以理解為“管理的相對(duì)”，還可以理解為“權(quán)利義務(wù)的相對(duì)”，但這種看法顯然有些牽強(qiáng)，畢竟這一概念突出的是“相對(duì)”?！跋鄬?duì)”讓人理解為在行政主體作出具體行政行為之后才發(fā)生行政法律關(guān)系，而行政法律關(guān)系體現(xiàn)的行為應(yīng)該是交互的，不應(yīng)該有先后之分，“相對(duì)”使公民、法人和其他組織處于被動(dòng)的地位。

傳統(tǒng)行政活動(dòng)中，公民、法人和其他組織一直處于被動(dòng)、被管理的地位，不具有主體性；而現(xiàn)代行政則使行政相對(duì)人能夠主動(dòng)地參與到行政活動(dòng)中來(lái)，充分發(fā)揮其主體性功能?，F(xiàn)代行政賦予了公民、法人和其他組織廣泛的程序性權(quán)利如知情權(quán)、聽(tīng)證權(quán)、阻止權(quán)、公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)、自主選擇權(quán)等，使得私權(quán)利主體可以及時(shí)有效的參與到行政活動(dòng)中，監(jiān)督行政權(quán)力的運(yùn)行，防止行政權(quán)力被濫用，最終實(shí)現(xiàn)保障私權(quán)利主體合法權(quán)益的目的。行政參與對(duì)行政相對(duì)人實(shí)現(xiàn)主體性地位，主動(dòng)行使參政權(quán)利，維護(hù)自身合法權(quán)益具有重要作用。

首先，行政參與確立了行政相對(duì)人的程序主體地位。傳統(tǒng)行政將行政相對(duì)人置于行政主體的從屬地位，受行政主體的命令和強(qiáng)制。若是行政相對(duì)人能夠參與到行政程序中來(lái)，則能夠有效地扭轉(zhuǎn)這種不利的局面，反過(guò)來(lái)監(jiān)督行政主體。只有承認(rèn)行政相對(duì)人對(duì)行政程序的參與，行政相對(duì)人才能夠從根本上擺脫行政管理客體的地位。而法律上對(duì)行政相對(duì)人參與行政程序的權(quán)利的肯定，則意味著行政相對(duì)人同樣也是行政程序法律關(guān)系的一方主體。通過(guò)全程性的參與，行政相對(duì)人可以以其所享有的各種程序權(quán)利與行政主體進(jìn)行有效抗衡。參與的過(guò)程實(shí)際上是行政相對(duì)人與行政主體在行政過(guò)程中的互動(dòng)，這種互動(dòng)使行政相對(duì)人不再是行政活動(dòng)的客體，而是積極主動(dòng)的主體。在這種互動(dòng)過(guò)程中，相對(duì)人的意志能夠影響著行政主體意志的形成，從而使行政活動(dòng)不僅僅體現(xiàn)行政主體的意志，還體現(xiàn)著相對(duì)人的意志。

其次，行政參與能夠彌補(bǔ)司法“事后”救濟(jì)的不足。行政相對(duì)人參與到行政程序中，將行政主體作出的行政行為置于行政相對(duì)人的監(jiān)督之下，彌補(bǔ)了行政過(guò)程中權(quán)力制約的滯后性。行政程序以防患于未然為主，它不僅可以通過(guò)“事中”的控制彌補(bǔ)司法“事后”救濟(jì)的不足，而且完善的程序使行政行為在運(yùn)行的過(guò)程中就受到有效的監(jiān)督，使行政相對(duì)人的權(quán)利內(nèi)容不至于在受到侵害之后才通過(guò)司法途徑予以補(bǔ)救。

再次，行政參與加強(qiáng)了對(duì)行政權(quán)的制約，能有效保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。行政相對(duì)人對(duì)行政程序的參與，使行政相對(duì)人能夠進(jìn)入行政程序監(jiān)督行政主體行使行政職權(quán)，及時(shí)抗辯行政主體違法或不適當(dāng)?shù)男姓袨?；所以，確認(rèn)行政相對(duì)人對(duì)行政程序的參與實(shí)際上是增加了一股監(jiān)控行政主體正確行使行政職權(quán)的外在力量。

因此，以“參與”取代“相對(duì)”才符合現(xiàn)代意義的行政法發(fā)展方向和研究進(jìn)路，“相對(duì)”意味著被管理、服從、附屬，而“參與”則意味著對(duì)話、獨(dú)立及主動(dòng)，“參與”使私權(quán)利對(duì)抗公權(quán)力具有可能性，更體現(xiàn)了公民、法人和其他組織參政議政的主體要求。

3.行政相對(duì)人概念忽視了現(xiàn)代行政法發(fā)展的時(shí)代性

我國(guó)正經(jīng)歷著從傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政過(guò)渡的歷史時(shí)期，傳統(tǒng)行政意義上的管理論忽視了公民、法人或其他組織的主體性，已經(jīng)不符合現(xiàn)代行政的時(shí)代性要求?！氨还芾碚摺钡亩ㄎ话阉綑?quán)利主體置于被動(dòng)的、受管理的地位，忽視了私權(quán)利主體對(duì)行政權(quán)力既參與配合又形成制約的雙重作用。

首先，用“相對(duì)”來(lái)理解行政主體與行政相對(duì)人的對(duì)應(yīng)關(guān)系，這從概念上就貶低了行政相對(duì)人作為獨(dú)立法律主體的地位。當(dāng)代行政法上，行政相對(duì)人應(yīng)該是與行政主體并列的、具有獨(dú)立法律地位和人格的主體一方，他們依法有權(quán)參與國(guó)家行政管理和社會(huì)事務(wù)管理，“被管理者”這種定位不能充分表達(dá)其內(nèi)涵。

其次，行政主體與行政相對(duì)人之間的管理與被管理的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只是行政法律關(guān)系的部分內(nèi)容，而不是全部?，F(xiàn)代行政法律關(guān)系中除了行政管理關(guān)系外，還包括宏觀調(diào)控關(guān)系，直接服務(wù)關(guān)系，合作關(guān)系，行政補(bǔ)償、賠償關(guān)系，以及行政相對(duì)人對(duì)行政主體提出批評(píng)、建議的參政、監(jiān)督關(guān)系等等。管理不是行政活動(dòng)的全部，行政相對(duì)人的稱謂也不能反映其與行政主體之間的全部行政法律關(guān)系。

可見(jiàn)，以管理論為主要內(nèi)容的行政相對(duì)人概念已經(jīng)不能滿足時(shí)代的需要，不能充分有效保障私權(quán)利主體的權(quán)益了。我國(guó)正在從管理行政轉(zhuǎn)向服務(wù)行政，公權(quán)力與私權(quán)利正在從對(duì)峙走向協(xié)商。傳統(tǒng)的行政職能是“最好的政府，最少的管理”，相對(duì)人

的法律地位是從屬、消極、被動(dòng)的。隨著資本主義國(guó)家從“警察國(guó)家”轉(zhuǎn)變?yōu)椤案＠麌?guó)家”，“秩序行政”已變?yōu)椤胺?wù)行政”或“給付行政”，為公眾提供各種服務(wù)、福祉已成為現(xiàn)代政府的主要職能。因此，現(xiàn)代的行政職能已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)椤白詈玫恼?，最多的服?wù)”，行政相對(duì)人的法律地位已變得獨(dú)立、積極、主動(dòng)。具體體現(xiàn)在：

(1)從行政相對(duì)人的權(quán)利上看，相對(duì)人在行政法律關(guān)系中擁有了更多的積極、主動(dòng)的權(quán)利。在一些行政活動(dòng)中已經(jīng)充分體現(xiàn)了相對(duì)人的意愿。各種權(quán)利的享有及行使使得相對(duì)人在行政法律關(guān)系中真正成為了主體一方，具有了獨(dú)立的主體地位和法律人格，同時(shí)還具有了權(quán)利性的特點(diǎn)，而不僅是義務(wù)性。(2)從行政相對(duì)人的行為上看，其行為具有了一定程度的主導(dǎo)性。相對(duì)人主體的權(quán)利性和行為的積極主動(dòng)性使行政機(jī)關(guān)及其行為具有了對(duì)應(yīng)的義務(wù)性與被動(dòng)性，這就弱化了行政機(jī)關(guān)的支配地位，使相對(duì)人行為具有了一定程度的主導(dǎo)性，打破了傳統(tǒng)行政法律關(guān)系中行政主體一味主導(dǎo)的局面。(3)從相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系上看，雙方具有了更多的溝通與合作。在現(xiàn)代行政中，行政行為的強(qiáng)制性逐漸弱化，相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)形成了廣泛“協(xié)商”的態(tài)勢(shì)。通過(guò)溝通與合作，雙方形成了一個(gè)良性互動(dòng)的局面。雙方都以積極的態(tài)度出現(xiàn)，行政相對(duì)人已經(jīng)成為公共行政和服務(wù)行政的受益人，成為積極主動(dòng)地影響著公共政策的參與者。

(二)對(duì)實(shí)踐上公民行政法與行政主體地位不平等性之反思

傳統(tǒng)行政法上，公民與行政主體地位不平等競(jìng)被描述為一種體現(xiàn)行政法律關(guān)系的特征，是一種必然。該觀點(diǎn)認(rèn)為；行政法律關(guān)系中當(dāng)事人的地位往往是不平等的。在大部分行政法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人一方，其地位優(yōu)于對(duì)方當(dāng)事人，這主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：(1)行政法律關(guān)系的產(chǎn)生一般只要具有這方面職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的單方意思表示就能成立；只有在個(gè)別情況下，才可能由社會(huì)團(tuán)體或者公民的意思表示而發(fā)生。(2)某些行政法律關(guān)系的消滅也往往因行政機(jī)關(guān)單方面的行為即確定。(3)行政機(jī)關(guān)可以依法增設(shè)或限制、剝奪對(duì)方當(dāng)事人的某項(xiàng)權(quán)利，也可以增設(shè)或豁免對(duì)方當(dāng)事人的義務(wù)，而對(duì)方當(dāng)事人不能這樣做。因此，行政法也就是調(diào)整不平等關(guān)系的法。前蘇聯(lián)行政法學(xué)者瓦西林科夫認(rèn)為：“行政法調(diào)整方法是以多數(shù)人的意志不平等為前提，一方當(dāng)事人以自己的意志加于另一方當(dāng)事人，使另一方的意志服從自己的意志。在國(guó)家管理機(jī)關(guān)和管理對(duì)象(企業(yè)、事業(yè)單位和組織)之間，國(guó)家管理機(jī)關(guān)和公民之間、上級(jí)管理機(jī)關(guān)和下級(jí)機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系均屬這種情況。在行政法律關(guān)系中，一方當(dāng)事人常常被賦予國(guó)家政權(quán)權(quán)限；它可以作出管理決定，可以對(duì)另一方當(dāng)事人的行動(dòng)實(shí)行國(guó)家監(jiān)督，在法律規(guī)定的場(chǎng)合，可以對(duì)另一方適用強(qiáng)制措施。”

其實(shí)，自上世紀(jì)90年代初，就有學(xué)者對(duì)“行政法律關(guān)系主體法律地位不平等性”提出了質(zhì)疑，主張應(yīng)當(dāng)“確立行政法中公民與政府的平等關(guān)系”。在借鑒和參考這些學(xué)者的有關(guān)論述的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)行政法學(xué)之所以將行政法律關(guān)系的顯著特征之一歸納為“主體法律地位的不平等”，其理論誤區(qū)是忽略或沒(méi)有深刻認(rèn)識(shí)到法律關(guān)系的根本性質(zhì)乃是“平等”：

一般的行政關(guān)系是一種完全的隸屬關(guān)系，一種絕對(duì)化的支配關(guān)系，表現(xiàn)為固定不變的主動(dòng)與被動(dòng)關(guān)系；而行政法律關(guān)系則不同，其特性在于：(1)雙方當(dāng)事人存在一種相互獨(dú)立的關(guān)系，無(wú)論“這類法律關(guān)系的參加者的特殊情況如何，不論他(它)是個(gè)人、組織或政府，他(它)們?cè)诜缮?、在特定法律關(guān)系中都是具有獨(dú)立身份和相對(duì)自主性的主體。否則，就不可能構(gòu)成一個(gè)法律關(guān)系的兩極”。(2)行政法律關(guān)系不是一種完全單向性的支配關(guān)系，其主動(dòng)與被動(dòng)只是相對(duì)的。在管理行政下，公民是被動(dòng)的接受支配者，但也可能成為主動(dòng)的支配者，如納稅主體依法行使其還付請(qǐng)求權(quán)時(shí)，實(shí)質(zhì)上就含有“支配”的意思，征稅機(jī)關(guān)此時(shí)只能退還有關(guān)金額給納稅主體；在服務(wù)行政下，行政機(jī)關(guān)是提供服務(wù)者，而公民是主動(dòng)者；在監(jiān)督行政下，行政機(jī)關(guān)是接受監(jiān)督制約者，而公民是監(jiān)督者，也就是說(shuō)，公民已從傳統(tǒng)的被管理者發(fā)展為既是接受管理者，也是享受服務(wù)者、實(shí)行監(jiān)督制約者。所以，行政法律關(guān)系中，當(dāng)事人雙方的主動(dòng)地支配與被動(dòng)地被支配關(guān)系具有雙向性，允許角色的相互換位。

當(dāng)然，行政法律關(guān)系主體法律地位平等性，還須依據(jù)法律上的權(quán)利義務(wù)而論，即通過(guò)立法上行政機(jī)關(guān)與公民權(quán)利義務(wù)的平衡，達(dá)到法律關(guān)系或法律地位的平等。而且行政法律關(guān)系主體某些“不平等”特征，還將繼續(xù)存在，但絕不能把這種“不平等”的表象作為行政法律關(guān)系的本質(zhì)加以認(rèn)定。

有的行政法學(xué)者甚至作出了更為深入的理論研究，論證了“行政法領(lǐng)域存在契約關(guān)系的可能性”，指出，正是因?yàn)樾姓跫s在本質(zhì)上符合契約的根本屬性——合意，才與民事契約一起劃歸契約的范疇；而與早期以行政高權(quán)性行為為特征的傳統(tǒng)行政管理模式不同，現(xiàn)代行政法的發(fā)展為行政法領(lǐng)域提供了合意的基礎(chǔ)，并通過(guò)有效的行政程序構(gòu)建自由合意的空間，保證處于弱勢(shì)地位的相對(duì)方表達(dá)意志的自由性，從而從根本上使行政主體和相對(duì)方能夠通過(guò)合意方式產(chǎn)生具有行政法律效力的契約。還有的學(xué)者認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，契約精神不僅在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域，而且在國(guó)家行政管理領(lǐng)域也體現(xiàn)得最為充分和濃重；基于對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序維護(hù)的可變性需求，隨著契約原則的普遍貫徹和契約精神的擴(kuò)張，通過(guò)“社會(huì)合意”建構(gòu)國(guó)家行政管理體制是歷史的必然選擇。

行政法律關(guān)系本質(zhì)上符合契約精神、公平價(jià)值以及平等原則。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展使政府和相對(duì)人之間形成合同關(guān)系成為可能。從一定角度講，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是合同經(jīng)濟(jì)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的常態(tài)就是平等主體間的合同關(guān)系，而且合同不僅僅是從事市場(chǎng)交換的手段，它也可以用來(lái)構(gòu)建管理制度。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律是自由、平等、公平的競(jìng)爭(zhēng)，經(jīng)濟(jì)民主一旦遭到破壞，市場(chǎng)關(guān)系也就不復(fù)存在?！耙蚨?，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)既是行政和行政法的基礎(chǔ)，又是契約的基礎(chǔ)，也構(gòu)成了二者結(jié)合的基礎(chǔ)?！闭c市場(chǎng)相協(xié)調(diào)，而不能互相對(duì)立，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)公平競(jìng)爭(zhēng)，為防止行政權(quán)力的不正當(dāng)干預(yù)，損害市場(chǎng)主體的利益和社會(huì)公益，行政主體與相對(duì)人也必然會(huì)建立新型關(guān)系，即變昔日“剛性”的管理被管理關(guān)系為“柔性”的伙伴合作關(guān)系。

而余凌云教授正是從“法律關(guān)系論”角度對(duì)行政合同下的定義，即行政合同就是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。

(三)公務(wù)員非行政主體的尷尬

現(xiàn)實(shí)是“公務(wù)員并不是行政主體，行政活動(dòng)是成千上萬(wàn)的公務(wù)員代表行政主體具體實(shí)施的”。公務(wù)員非行政主體是由我國(guó)現(xiàn)有行政主體理論的缺陷造成的：

1.公務(wù)員非行政主體造成主體的組織構(gòu)成相互矛盾

行政法作為行為規(guī)范，不僅要規(guī)定行政機(jī)關(guān)作為組織體的權(quán)利義務(wù)即行政職權(quán)、行政職義，而且還要規(guī)定作為個(gè)體的公務(wù)員的權(quán)利義務(wù)，這是依法行政在主體上的必然要求。如果不承認(rèn)它們的法

律人格，則法律不得對(duì)它們的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定?？梢?jiàn)，將行政機(jī)關(guān)(或被授權(quán)組織)中的內(nèi)部機(jī)構(gòu)及其工作人員排除于行政主體之外，就會(huì)給內(nèi)部機(jī)構(gòu)和工作人員的法律人格、法律地位等問(wèn)題留下法律真空。

2.公務(wù)員非行政主體地位與行政活動(dòng)的運(yùn)行軌跡不相適應(yīng)

一般情形下，行政活動(dòng)的運(yùn)行軌跡由行政組織體和行為個(gè)體即公務(wù)員來(lái)完成或?qū)崿F(xiàn)，前者通常強(qiáng)調(diào)行為的集體決策性；后者強(qiáng)調(diào)行為的個(gè)體決定性。但即便如此，由行政組織體或行政主體集體決策或決定的行為也離不開(kāi)公務(wù)員個(gè)人的具體實(shí)施與操作。許多行政活動(dòng)表面上是以行政主體或行政組織體的名義來(lái)承擔(dān)，但實(shí)際上是由公務(wù)員具體所為。這種情況既表現(xiàn)在外部行政法律關(guān)系上，也表現(xiàn)在內(nèi)部行政法律關(guān)系上，只是方向性上有所不同罷了。可見(jiàn)，行政活動(dòng)是行政機(jī)關(guān)(或其他行政公務(wù)組織)與工作人員相結(jié)合而構(gòu)成的一種集合行為?！胺傻娜魏伪硎鲎罱K總是指其行為由法律規(guī)范所調(diào)整的人(human being)的行為和不行為?！?/p>

當(dāng)下的實(shí)際情況是：只承認(rèn)行政機(jī)關(guān)及其法律法規(guī)授權(quán)組織是行政主體，而否認(rèn)具體行為的實(shí)施者公務(wù)員是行政主體，造成行為實(shí)施者與行為承受者不一致，而其實(shí)行政行為說(shuō)到底是由公務(wù)員所作所為，其有獨(dú)立的權(quán)利與義務(wù)。由于公務(wù)員不是行政主體，不是行為結(jié)果的承受者，只有行政主體才對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，所以，往往公務(wù)員不但行為不直接受責(zé)任控制，連賠償都不直接對(duì)公民等承擔(dān)，這實(shí)際是法治的另類盲區(qū)。而我國(guó)現(xiàn)行《國(guó)家賠償法》就是這樣規(guī)定的。

3.公務(wù)員非行政主體地位混淆了行政機(jī)關(guān)和個(gè)人在行政領(lǐng)域的地位

無(wú)論是持西方的主權(quán)在民觀念，還是依我國(guó)“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”原則，人民是國(guó)家的組成或國(guó)家權(quán)力屬于人民的基本事實(shí)是毋庸置疑的。公民才是國(guó)家的主人，而國(guó)家是主人的組織體及延伸。所以，在所有的法律關(guān)系中，公民或人民才是主體或主人，而國(guó)家或行政機(jī)關(guān)只能成為永恒的義務(wù)主體。延伸到行政領(lǐng)域，公民與行政機(jī)關(guān)的地位關(guān)系理應(yīng)如此。公務(wù)員作為公民之一部分，雖然他們與國(guó)家和行政機(jī)關(guān)的關(guān)系在一般公民與國(guó)家和行政機(jī)關(guān)的關(guān)系的基礎(chǔ)上，有自己的特點(diǎn)，但這些關(guān)系，并不能(也不應(yīng)該)否認(rèn)或改變其作為國(guó)家公民的主人地位。那些把公務(wù)員與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系描述為“是值得商榷的”，是對(duì)主人地位的忽視。與此同時(shí)，公務(wù)員非行政主體觀念的盛行，勢(shì)必造成在實(shí)證及證明意義上，為否認(rèn)其主人地位提供支持或支撐，從而在更大的層面上混淆了行政機(jī)關(guān)和個(gè)人在行政領(lǐng)域的地位。無(wú)論作為公務(wù)員個(gè)人還是作為行政管理關(guān)系中的個(gè)人，行政機(jī)關(guān)只是其組織體或代理人，他們才是行政委托主體，公務(wù)員個(gè)人才是行政主體，一般意義上的公民個(gè)人才是終極主體。

4.公務(wù)員非行政主體不利于我國(guó)對(duì)西方國(guó)家行政主體制度的吸納

從以上所論及其他學(xué)者對(duì)我國(guó)行政主體理論的詬病可以看出，我國(guó)確實(shí)需要重新構(gòu)造行政主體理論，以適應(yīng)行政法制發(fā)展對(duì)主體理論的需要與供給，而公務(wù)員成為行政主體是其不可或缺的改造內(nèi)容，否則改造是難以成功的。西方國(guó)家行政主體制度的主要精神有兩個(gè)方面：一是對(duì)個(gè)人主體性的充分肯定；二是行政分權(quán)，即地方分權(quán)和公務(wù)分權(quán)。當(dāng)然，這必然涉及到西方國(guó)家行政主體制度在我國(guó)如何吸收的問(wèn)題。筆者反對(duì)直接移植，提倡借鑒，畢竟土壤等環(huán)境因素是不同的。譬如在西方的行政主體制度的兩個(gè)內(nèi)容中，行政主體的分權(quán)價(jià)值可能就難以或不會(huì)在較快的時(shí)間內(nèi)得以承認(rèn)或落實(shí)，也很難覓得憲法依據(jù)；而公務(wù)員個(gè)人行政主體則會(huì)或可能得到普遍認(rèn)可，而且有憲法關(guān)于其權(quán)利主體的規(guī)定，容易被認(rèn)同及落實(shí)。

四、公民行政法主體性地位設(shè)計(jì)

(一)與行政機(jī)關(guān)成為一體一作為行政共同體的公民

行政相對(duì)人這個(gè)名稱就直接造成了行政法律關(guān)系中的雙方主體至少在形式上的不平等。行政共同體是行政機(jī)關(guān)或政府與公民之間基于共同的利益目的，主要是公共利益而集合成的兼具抽象與具體兩種性質(zhì)的組織體，是國(guó)家與公民共同體的具體化或延伸，該共同體以平等為前提，以實(shí)現(xiàn)自由為最終目的。我國(guó)并不存在完整的應(yīng)然狀態(tài)的行政共同體，包括理念上的。共同體是一個(gè)使用十分廣泛的概念，政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域都有其身影；而且其歷史也較長(zhǎng)，可能從國(guó)家建立之初就已使用。政治共同體、經(jīng)濟(jì)共同體、文化共同體頻繁出現(xiàn)；歐洲共同體、科學(xué)共同體、學(xué)習(xí)共同體、人事共同體已成現(xiàn)實(shí)；想象共同體、利益共同體、法律共同體則也得到認(rèn)同。行政共同體是共同體中的一種。

聯(lián)合性使行政共同體的產(chǎn)生成為必要，聯(lián)合性使具有主體性的公民形成一體，共同實(shí)現(xiàn)愿望和理想。依賴性使行政共同體的成員誰(shuí)也離不開(kāi)誰(shuí)，進(jìn)而在追求共同利益的情形下，相互協(xié)作。如果說(shuō)聯(lián)合性是行政共同體形成的外在表現(xiàn)，依賴性則是行政共同體形成的內(nèi)在要求。行政共同體的利益性在于，無(wú)論政府本身還是共同成員本身都有自己的利益追求，與此同時(shí)，還有共同的利益目標(biāo)，需要利益均沾。而單一的政府或單一的公民都不可能真正實(shí)現(xiàn)自己的利益目標(biāo)，因此形成行政共同體其實(shí)是一種自然選擇結(jié)果。何況，按照政府不為自己最終產(chǎn)生利益的觀點(diǎn)，政府的利益與公民的利益最終是一致的。共同或最終的利益一致性，使行政共同體的存在與發(fā)展成為必要與可能。

為了保障公民在行政共同體中的主體地位，應(yīng)建立以下制度予以落實(shí)：

1.行政參與制度

俗語(yǔ)說(shuō)：沒(méi)有參與就沒(méi)有民主，公民的參與程度決定民主的程度。而事實(shí)上中國(guó)公民缺乏參與熱情是由來(lái)已久的，客觀上影響了民主的建設(shè)與發(fā)展。如果公民在共同體下仍然不積極參加公共事務(wù)的管理，其實(shí)際情況必然是共同體仍未深入人心。該如何處置?我的觀點(diǎn)是當(dāng)“自然長(zhǎng)成的民主制”還不具備條件自然長(zhǎng)成時(shí)，法的規(guī)范或示范作用就應(yīng)該充分發(fā)揮優(yōu)勢(shì)，以“制度化長(zhǎng)成的民主制”促進(jìn)“自然長(zhǎng)成的民主制”。

2.行政聽(tīng)證制度

聽(tīng)證其實(shí)是參與的重要表現(xiàn)，我國(guó)立法上已在部分行政領(lǐng)域建立了行政聽(tīng)證制度，如行政立法聽(tīng)證、行政處罰聽(tīng)證、行政許可聽(tīng)證，但還不全面。而且，目前聽(tīng)證主要表現(xiàn)為：政府開(kāi)始認(rèn)真的“聽(tīng)”，公民有了表達(dá)不滿或發(fā)泄不滿的途徑，但“聽(tīng)”過(guò)之后，一般并不能影響未來(lái)的決定。共同體下的行政聽(tīng)證制度應(yīng)是全面的，雖然即使將來(lái)發(fā)展了也不可能、也沒(méi)必要所有的行政都聽(tīng)證，但至少應(yīng)該在某些層面上是全面的；其次，共同體下的行政聽(tīng)證制度的效果應(yīng)是顯著的，只要公民說(shuō)得有理，就應(yīng)該影響行政決定，即讓“我的觀點(diǎn)構(gòu)成你的決定”。

3.行政自治制度

很多情形下，行政與自治是矛盾的，因?yàn)樾姓恰八堋被颉肮芩?，而自治則是“自管”或“管自”，而此處的行政自治就是指原來(lái)需要由“他治”的行政事項(xiàng)，實(shí)行“自治”。問(wèn)題是：所有的行政都自治嗎?答案當(dāng)然是否定的，這里的行政自治主要是指地方行政自治或基層行政自治。共同體下的行政自治的原因主要在于：公民主體性地位的提升以及

論在對(duì)內(nèi)與所在行政機(jī)關(guān)的關(guān)系上，還是對(duì)外代表行政機(jī)關(guān)與另外公民的關(guān)系上。雖然根據(jù)《公務(wù)員法》第54條的規(guī)定公務(wù)員有權(quán)對(duì)錯(cuò)誤的命令說(shuō)“不”，即“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見(jiàn)；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！钡@并不代表公務(wù)員主體身份的徹底改變。

1.公務(wù)員可以成為實(shí)際責(zé)任行政主體

國(guó)家是獨(dú)立的人格體，是一個(gè)法人，但國(guó)家活動(dòng)卻是分別由不同的機(jī)關(guān)實(shí)施。政府具有獨(dú)立的人格，但政府的職能卻是分別由不同的行政機(jī)關(guān)實(shí)施，當(dāng)代政府是一個(gè)巨型組織，它在許多方面不同于傳統(tǒng)政府。即使是奉行“小政府”政策的國(guó)家，政府在社會(huì)中仍是一個(gè)巨型組織。何況為了承擔(dān)公共職能的需要，現(xiàn)代政府幾乎無(wú)一例外地在積極行政的基礎(chǔ)上通過(guò)地方分權(quán)或公務(wù)分權(quán)的方式將行政職能委托或授予其他社會(huì)組織去承擔(dān)。因此，在行政主體理論領(lǐng)域，責(zé)任承擔(dān)主體指的是違法或不當(dāng)行政行為引發(fā)行政訴訟，由法院依法宣判的不利后果的承受者；而責(zé)任主體則指的是作出違法和不當(dāng)行政行為，從而導(dǎo)致行政訴訟者。在我國(guó)，前者從理論上恒定為國(guó)家，后者傳統(tǒng)上指的是行政機(jī)關(guān)和授權(quán)的組織。也就是說(shuō)，有行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織并不真正承擔(dān)責(zé)任。雖然在形式上，哪個(gè)行政機(jī)關(guān)的行為被訴之法院，就由該行政機(jī)關(guān)作被告，但行政賠償責(zé)任最終由國(guó)家來(lái)承擔(dān)。即：實(shí)施侵權(quán)行為的行政機(jī)關(guān)僅作為行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，不是賠償主體。正因?yàn)檫@樣，權(quán)力的行使者和最終責(zé)任者的分離使得行政主體對(duì)依法獲得的公權(quán)力行使漫不經(jīng)心，可能會(huì)增加濫用職權(quán)的機(jī)率。因此，適當(dāng)修正責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的方式，比如由公務(wù)員作為行政訴訟被告并承擔(dān)適度責(zé)任(一定要嚴(yán)于《公務(wù)員法》中規(guī)定的內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制下的責(zé)任承擔(dān)方式)，就可改變這一有權(quán)無(wú)責(zé)的現(xiàn)狀，促使權(quán)力行使者依法行政、合理行政。

學(xué)者楊解君提出，行政主體是行使行政職權(quán)的組織及其個(gè)人，并且在此基礎(chǔ)上將行政主體劃分為名義行政主體、過(guò)渡行政主體和實(shí)際行政主體3種類型。筆者贊同該觀點(diǎn)，并以其作為本文立論的佐證之一。楊解君所定義的名義行政主體，即人們一般所界定的“行政主體”，是指能以自己的名義實(shí)施行政活動(dòng)并能獨(dú)立地對(duì)外承擔(dān)由此所產(chǎn)生的法律后果的組織。名義行政主體不同于其他行政主體，在構(gòu)成要件上它必須是一定的組織而不能是個(gè)人、必須能夠以自己的名義對(duì)外實(shí)施行政活動(dòng)且必須能依法獨(dú)立地承擔(dān)因行為而引起的法律后果。因此，判斷某一組織是否為名義行政主體，關(guān)鍵是看其是否能夠以自己的名義對(duì)外行使行政職權(quán)。在我國(guó)，行政機(jī)關(guān)和法定授權(quán)組織是名義行政主體。實(shí)際行政主體即“行政公務(wù)人員”，它是指具體實(shí)際實(shí)施行政活動(dòng)的行政公務(wù)人員。它們?nèi)温氂谛姓C(jī)關(guān)、被授權(quán)組織或受委托組織中，具體包括行政機(jī)關(guān)中的公務(wù)員、被授權(quán)組織和受委托組織中從事行政公務(wù)的人員。實(shí)際行政主體在范圍上包括任職于行政機(jī)關(guān)中的公務(wù)員和在其他行政公務(wù)組織中執(zhí)行國(guó)家行政公務(wù)的人員(另外還存在事實(shí)上的行政公務(wù)人員)。行為是與主體相一致的。實(shí)際行政主體所為的行為即為行政公務(wù)行為。因此，公務(wù)員作為行政主體在行政主體理論框架內(nèi)是完全講得通的。筆者認(rèn)為，行政公務(wù)人員是公務(wù)員的另外一種稱謂，其在許多或絕大多數(shù)的情形下，以其獨(dú)立意志包括意思表示，完成行政任務(wù)或行政行為，是“實(shí)際行政主體”。

2.行政主體的重新界定

學(xué)者薛剛凌認(rèn)為，從其內(nèi)涵來(lái)說(shuō)，要成為行政主體，須具備如下條件：一是行政主體是行政權(quán)的行使主體；二是行政主體必須是行使行政職權(quán)的組織及其個(gè)人；三是行政主體是行政機(jī)關(guān)或其他行政公務(wù)組織及其公務(wù)員的共同綜合體；四是行政主體須具有獨(dú)立的意志；五是行政主體須能夠承擔(dān)責(zé)任。以上對(duì)行政主體條件的重新界定，筆者是基本同意的，尤其是第二條“行政主體必須是行使行政職權(quán)的組織及其個(gè)人”更印證了筆者本文之所論，而且第五條“行政主體須能夠承擔(dān)責(zé)任”在結(jié)果狀態(tài)上對(duì)行政主體必須是行使行政職權(quán)的組織及其個(gè)人提供了責(zé)任歸屬，前后是一致的。我所擔(dān)心的是第四條“行政主體須具有獨(dú)立的意志”的觀點(diǎn)可能不被認(rèn)同。一是意志本身就遭到質(zhì)疑，應(yīng)是意思表示或行政意思表示；二是傳統(tǒng)組織意義上的行政主體有獨(dú)立意志，也一直受到懷疑。因?yàn)榻M織體的行政機(jī)關(guān)或行政主體不具有自然人的大腦，如何進(jìn)行意志判斷?由于立法是由議員或代表以自己的意志或意識(shí)決定的，可以認(rèn)定立法主體具有獨(dú)立意志，但傳統(tǒng)組織意義上的行政主體如果真有意志的話，也一定是人的意志既公務(wù)員的意志或意思表示。這從另一個(gè)角度證明了薛剛凌和筆者關(guān)于“行政主體必須是行使行政職權(quán)的組織及其個(gè)人”尤其是“公務(wù)員是行政主體”的觀點(diǎn)。

由此，筆者將行政主體表述為：“依法行使國(guó)家賦予的行政職權(quán)，對(duì)自己的行政行為后果承擔(dān)責(zé)任的組織和個(gè)人。”這樣，可以最大限度地把我國(guó)現(xiàn)實(shí)存在的應(yīng)當(dāng)作為行政賠償義務(wù)者對(duì)行政相對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的行使行政職權(quán)的組織或個(gè)人包括在其中。只有這樣，才能解決現(xiàn)實(shí)生活中的有權(quán)無(wú)責(zé)的現(xiàn)象，從而更好地保護(hù)公民、法人及其他組織的合法的權(quán)利。

3.公務(wù)員可以成為行政訴訟被告

首先從行政行為的角度看，行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員同為行政行為主體的觀點(diǎn)在理論與實(shí)踐上基本是一致的，如在《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)行政訴訟法)若干問(wèn)題的解釋》第1條中規(guī)定：公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。既然如此，依據(jù)行為理論，行為是與主體相一致的。由此，筆者認(rèn)為，在確立公務(wù)員成為行政主體的理論合理性基礎(chǔ)上，可以將行政訴訟被告的確定原則由原來(lái)的“誰(shuí)主體，誰(shuí)被告”改述為“誰(shuí)行為，誰(shuí)被告。

其次，從當(dāng)前人民法院審理行政案件的內(nèi)容、對(duì)象與流程上也可以看到，其實(shí)我們一直在審查公務(wù)員的主體資格，只是人們沒(méi)有專注于此罷了。《行政訴訟法》第54條第二款規(guī)定：“(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據(jù)不足的；2.適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.濫用職權(quán)的?！逼渲?，“超越職權(quán)、濫用職權(quán)”就涉及主體包括公務(wù)員主體是否合格的問(wèn)題。比如審查某一行政機(jī)關(guān)的行政行為是否超越職權(quán)，并非僅僅審查該行政機(jī)關(guān)的行政行為，審查該行政機(jī)關(guān)下屬機(jī)構(gòu)的行政行為，還要審查該行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員的行政行為，因?yàn)檎f(shuō)到底，行政行為是由千千萬(wàn)萬(wàn)公務(wù)員的具體行為來(lái)實(shí)現(xiàn)和落實(shí)的，行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)，有時(shí)是該機(jī)關(guān)本身的超越，如公安局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；有時(shí)是下屬機(jī)構(gòu)的超越，如公安局辦公室行使了治安科的職權(quán)；有時(shí)是公務(wù)員的超越，如公安局的秘書(shū)在局長(zhǎng)未同意或未授權(quán)的情形下，代替局長(zhǎng)簽字，批準(zhǔn)某一許可。其他方面也如此。由于法律規(guī)定的不明確，我們一直以為只審查行政機(jī)關(guān)，其實(shí)不然。實(shí)踐已為公務(wù)員成為行政訴訟被告提供了可能。

結(jié)束語(yǔ)

公民行政法主體性地位的確立與提升，在我國(guó)尚需理論界與實(shí)踐部門(mén)、立法與執(zhí)法部門(mén)的共同努力，雖然主體性理論在西方已開(kāi)始被主體間性所取代或與之共存，但我國(guó)仍需要各方面的共同努力與進(jìn)步，可喜的是：行政主體與私人主體間的交往、對(duì)話已頻頻出現(xiàn)，以行政合同替代行政決定具有了必要與可能，隨之而來(lái)的將是行政法本身的一次騰飛。