魯智勇

中圖分類號：F830 文獻標識碼：A

內容摘要：證券公司往往涉及眾多投資者的利益，在證券公司資不抵債、出現(xiàn)經(jīng)營困難時，如果直接進入破產(chǎn)程序，將會造成更加消極的社會后果。基于此應通過行政介入的方式，以行政手段對證券公司所具有的特殊問題進行處理，之后再進入破產(chǎn)程序。我國關于風險證券公司行政處置的法律規(guī)定尚不完善，導致在實踐中出現(xiàn)了一些制度性難題。本文在對大量證券公司處置程序進行調查分析的基礎上，通過對行政處置程序中司法難題的解析提出了有關建議。

關鍵詞：證券公司 行政處置 證券法

風險證券公司行政處置的概念

目前，由于法律法規(guī)對行政處置程序規(guī)定不夠完善，證監(jiān)會對于風險證券公司所采取的措施仍處于探索、整理、求證階段。行政處置是指在證券公司出現(xiàn)風險的情況下，證券公司的主管機關對該公司采取各種行政措施化解其風險，幫助其重組或使其順利退出市場的過程。行政處置有廣義說和狹義說兩種含義，廣義上的行政處置是指只要國家行政機關實行行政行為介入了風險處置程序，這樣的程序就屬于行政處置程序，從這種意義上來說，撤銷、責令關閉、托管、行政接管都屬于行政處置程序。狹義上的行政處置僅指行政機關對高風險證券公司依法采取取消證券業(yè)務許可、責令關閉，并組織行政清理的行政程序。本文采用廣義含義，認為行政處置程序是在采取行政措施后到企業(yè)重整成功或進入破產(chǎn)程序前這一段程序。

風險證券公司行政處置的基本模式

（一）撤銷

在新證券法出臺前，證監(jiān)會作出撤銷的行政決定并沒有直接依據(jù)，只有2001年國務院頒布實施的《金融機構撤銷條例》（以下簡稱《條例》）可以參考，該條例規(guī)定的撤銷是指，中國人民銀行對經(jīng)其批準設立的具有法人資格的金融機構依法采取行政強制措施，終止其經(jīng)營活動，并予以解散?？梢钥闯觯稐l例》的初衷是對銀行這種傳統(tǒng)意義上的金融機構進行的規(guī)定，并未充分考慮證券公司這一新生事物。因為無法可依，證監(jiān)會只好類比《條例》，對證券公司予以和銀行相同的處理。直到2006年新證券法的實施，在現(xiàn)行法體制下，撤銷才有了充分的法律根據(jù)。

（二）停業(yè)整頓

停業(yè)整頓指當證券公司從事嚴重違法違規(guī)行為或者存在嚴重財務風險，對證券投資者的利益已經(jīng)造成重大損害或者有重大損害之虞時，證券監(jiān)督管理部門責令其停業(yè)，組成停業(yè)整頓工作組進駐該公司，審計其資產(chǎn)負債情況，清查其違法違規(guī)行為，控制和化解其風險的行政處罰措施。當時證監(jiān)會對證券公司實施停業(yè)整頓的條款在法律依據(jù)上尚不充分，但是在新《證券法》中，這個問題得到解決，新證券法規(guī)定了證券監(jiān)管部門對風險證券公司的處置手段包括了停業(yè)整頓、指定其他機構托管、接管或者撤銷等。

（三）托管

托管是指對陷入經(jīng)營困境或發(fā)生產(chǎn)權關系重大變動的證券公司委托專門的托管機構經(jīng)營管理，以有效實現(xiàn)資產(chǎn)的增值保值，控制證券公司的風險。我國對證券公司的托管，是一種委托經(jīng)營管理行為，其主要目的在于使證券公司獲得重生的可能，對債務人的資產(chǎn)進行增值和優(yōu)化，避免破產(chǎn)引起的社會風險。如果實在沒有挽救的可能，才關閉證券公司。另外我國的托管是一種行政托管，是由證監(jiān)會出面委托大的資產(chǎn)管理公司或其他證券公司進行托管，體現(xiàn)了證券公司風險處置中的國家意志。在新證券法生效前，我國對證券公司采取的托管并沒有法律上的依據(jù)，形式上類似的“托管”也僅在《條例》中有簡略規(guī)定。因此，《條例》也很難作為對證券公司營業(yè)部實施強制托管的法律依據(jù)。新證券法為托管提供了法律依據(jù)。

（四）接管

接管也叫做行政接管，是指根據(jù)證券監(jiān)督管理部門決定，接管組織全面控制公司并代行公司股東會、董事會及管理層職權經(jīng)營管理公司。接管期內，證券監(jiān)督管理機構應組織相關各方通過內部整合和外部救助等方式對被接管公司進行重整、重組，使其恢復正常經(jīng)營，避免被采取其他處置措施或破產(chǎn)。接管屆滿時，如果沒有延期，或證券監(jiān)督管理機構確認導致接管的情況消除，接管終止。如被采取其他處置措施或破產(chǎn)的，則轉入相應的程序。

（五）責令關閉

責令關閉證券公司，是指中國證監(jiān)會對依法設立的證券公司實施行政處罰，吊銷其經(jīng)營證券業(yè)務許可證，終止其經(jīng)營活動的行為。責令關閉屬于公司法上強制解散公司的一種情形。在新證券法第153條規(guī)定的監(jiān)管措施中并不包括責令關閉，該條規(guī)定，“證券公司違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，國務院證券監(jiān)督管理機構可以對該證券公司采取責令停業(yè)整頓、指定其他機構托管、接管或者撤銷等監(jiān)管措施”。僅僅規(guī)定了停業(yè)整頓、指定其他機構托管、接管和撤銷四種措施。因此，在新證券法生效后，責令關閉這種處置形式將退出歷史舞臺。

當然以上五種行政處置方式不是并行不悖、非此即彼的，它們相互交叉、相互轉換。如責令關閉這種行政處置方式，即可由證券監(jiān)督機構直接做出責令關閉的行政處罰，也可以在停業(yè)整頓過程中作出。

我國行政處置程序實踐中存在的問題

（一）證監(jiān)會的行政介入缺乏法律依據(jù)

證券公司出現(xiàn)風險時，證監(jiān)會是否有權利介入其處置程序，采取什么樣的方式介入，并無學者在理論上予以探討。新證券法出臺前，證監(jiān)會對于風險證券公司的處理也是“有勁無處使”，找不到合適的工具和方式來行使手中的權力，只能一案一議地進行摸索。2005年新證券法頒布，對于證監(jiān)會在實踐中的作法也予以了肯定，但也只是泛泛概括。第153條規(guī)定，證券公司違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，國務院證券監(jiān)督管理機構可以對該證券公司采取責令停業(yè)整頓、指定其他機構托管、接管或者撤銷等監(jiān)管措施。但是，對于證監(jiān)會以何種組織形式介入，它們的權利和義務如何，如何規(guī)范相應程序，怎樣開展個人債權的收購，對于這些行為的前后順序和相互關系都沒有規(guī)定。特別是采取行政措施后的清算，更是缺少法律依據(jù)。

（二）行政處置工作組的行為乏力

目前我國的風險證券公司處置分為兩個階段，行政處置階段和破產(chǎn)清算階段。這兩個階段的工作內容有一定的重合，比如清產(chǎn)核資，資產(chǎn)評估；保全資產(chǎn)，清收債權；處分債務人財產(chǎn)等。前者成立的目的是發(fā)現(xiàn)并控制證券公司風險，保證社會的穩(wěn)定，因此在行政處置過程中的處置原則是“穩(wěn)定壓倒一切”，為了穩(wěn)定可能進行一些違反法律規(guī)定，損害債權人利益的做法。而在破產(chǎn)程序中，管理人的原則是“以債權人利益為本位”，嚴格依照破產(chǎn)法的規(guī)定行事。

（三）行政處置程序中的司法配合缺位

行政處置程序不同于破產(chǎn)程序，在破產(chǎn)程序中，人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關債務人財產(chǎn)的保全措施應當解除，執(zhí)行程序應當中止。已經(jīng)開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進行。這樣規(guī)定的目的在于盡可能多地清收債務人資產(chǎn)，防止債務人財產(chǎn)的流失而采取的措施。然而，行政處置程序是一種行政程序，行政程序中并不能天然地阻斷其他刑事、民事、行政程序以及保全和執(zhí)行措施。因此在行政處置過程中如果出現(xiàn)證券公司為當事人的訴訟和執(zhí)行行為，通常情況下應正常進行，但是如果行政處置為這些司法程序讓路，那么證券公司的財產(chǎn)將流失貽盡，無法保證廣大客戶的權益，因此為了配合行政處置程序，最高院下發(fā)了“三中止”通知，即在一定期限內，對已進入風險處置階段的包括證券公司在內的金融機構為被告的民事案件尚未受理的暫緩受理，已經(jīng)受理的中止審理，對其作為被執(zhí)行人的案件中止執(zhí)行?！叭兄埂睘樾姓幹贸绦虻捻樌M行起到了重要的作用，但是“三中止”并不是萬能良藥，實踐中出現(xiàn)的一些情況它也無能為力。

對行政處置程序中司法難題的解析及建議

（一）行政處置程序的范疇及其運作程序

要明確行政處置程序的概念，屆定出其范圍?，F(xiàn)實中對證券公司紛繁復雜的處理辦法，學界和實務屆對行政處置的范圍都有不同的看法，有人認為行政處置僅包括停業(yè)整頓和責令關閉，有人認為包括撤銷、行政接管和托管。制定法律首先要明確其調整的范疇。要以證券法第153條為基礎，對于停業(yè)整頓、指定其他機構托管、接管、撤銷和責令關閉這幾種程序進行詳細的界定，它們分別適用于何種情況下的風險，程序如何展開，這幾種程序之間的關系如何，它們能否互相轉化，轉化的條件是什么等，作出明確的規(guī)定。

（二）行政處置工作組的性質

目前，我國參與行政處置的各類組織形式多樣，有整頓工作組、接管組、托管組、現(xiàn)場工作組、清算組、風險處置組等，并且在不同的案件中它們的組成也不盡相同，比如在有的案件中清算組由當?shù)卣M成，在有些案件中，清算組由中介機構擔任，同樣還可能由資產(chǎn)管理公司擔任。同樣，托管組有些由資產(chǎn)管理工作組成，也有些由實力雄厚、業(yè)績良好的證券公司組成。復雜多樣的工作組形式和臨時多變的人員構成，及各方利益集團的博弈，各種工作組之間各自為政、缺乏溝通，造成重復勞動和推諉責任的不良現(xiàn)象。

（三）行政處置程序中的司法配合

新《破產(chǎn)法》第134條也可能看出立法機關對風險證券公司行政處置的關注和對“三中止”的肯定，該條規(guī)定，商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規(guī)定情形的，國務院金融監(jiān)督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。國務院金融監(jiān)督管理機構依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序?？梢钥闯?，“三中止”在破產(chǎn)法中完成了它的法律化，彌補了司法解釋的先天不足，將效力擴展至所有的執(zhí)行程序。但是，破產(chǎn)法的此條規(guī)定也有不足之處，實踐中還有對證券公司財產(chǎn)進行的保全程序和刑事中的扣留程序，對于它們134條還是無能為力的。這樣的不足有待于一部風險證券公司處置法予以彌補和解決。

（四）行政處置程序與破產(chǎn)程序的銜接

從目前司法實例來看，經(jīng)過行政處置程序的證券公司很少重組成功，一般都要進入破產(chǎn)程序，而破產(chǎn)程序和行政處置程序中有許多工作的指向是相同或相似的，如債權的清查清收、調查債務人財產(chǎn)狀況等，如果在破產(chǎn)程序中對于行政處置程序的工作不予以認可，就可能造成兩種后果：在否定行政處置組的單方意思表示行為，這樣在破產(chǎn)程序中就需要再進行一次相同或類似的工作；否定行政處置小組與他方的雙方意思表示行為，這樣就破壞了既成的法律關系，破壞了法律穩(wěn)定性和預期性，并且會使第三方在與清算組進行法律交往中增添顧慮，而增大投入成本且降低效率。因此，同化行政處置程序和破產(chǎn)程序中相同的工作組織和工作程序是兩者順利銜接的關鍵。

參考文獻：

1.證監(jiān)會風險辦.高風險證券公司證券類資產(chǎn)處置指導意見

2.中國證監(jiān)會證監(jiān)風險辦[2005]80號.關于證券公司風險處置過程中現(xiàn)場工作組、清算組、托管組職責分工的通知