[摘 要]被害人承諾是被害人基于自己的意志，承諾放棄刑法所保護的利益，允許他人對自己的利益造成侵害的行為。在一定條件下，被害人承諾會產(chǎn)生阻卻違法性的效果。很多國家的刑事立法都對被害人承諾問題作出了規(guī)定，而我國刑法中對被害人承諾沒有明文規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)在立法中加以明確。

[關(guān)鍵詞]被害人承諾 法益 阻卻違法性

作者簡介：項黎寧，女，武警上海政治學(xué)院刑事偵查教研室。

被害人承諾，是指法益主體對他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行為所表示的允許[1]。對經(jīng)被害人承諾的行為不追究法律責(zé)任是一個古老的法律原則。烏爾比安在《學(xué)說匯纂》中寫到：“以被害人的意志所產(chǎn)生的，不是不法的”，后發(fā)展成“得到承諾的行為不違法”的法律格言。盡管如此，各國的刑事立法依然體現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牟煌?/p>

在大陸法系的國家中，意大利、韓國和我國的澳門特別行政區(qū)的刑法典均在刑法總則中明確規(guī)定將被害人承諾作為法定的正當(dāng)化行為；法國、西班牙等國則均將其作為一個解釋問題，交由刑法理論解決而在刑法典中不做任何規(guī)定[2]。美國在《模范刑法典》第2.11條中對被害人承諾作了明確詳盡的規(guī)定。我國香港地區(qū)的刑法認為被害人的同意在某些情況下是合法辯護事由之一[3]。

我國刑法典沒有明文規(guī)定被害人承諾問題，理論中將其作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由。為指導(dǎo)司法機關(guān)正確處理相關(guān)案件提供理論依據(jù)，被害人承諾就成為了我國刑法理論亟待解決的問題。因此，應(yīng)該在刑法理論上加以明確，而不僅僅將其作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由。

一、被害人承諾的構(gòu)成要件

（一）承諾的主體具備承諾能力

被害人承諾的主體要件，即被害人的承諾能力，是指理解承諾的內(nèi)容和意義并做出承諾的能力。我國學(xué)者大多都認為被害人應(yīng)當(dāng)具有正常的辨認能力和控制能力，也就是說承諾人應(yīng)當(dāng)能夠明確認識到其承諾行為的性質(zhì)、后果等。筆者認為，承諾主體能力可以參照民法中有關(guān)行為能力的規(guī)定，并在具體考慮行為人的年齡、智力、精神健康狀況等因素的基礎(chǔ)上聯(lián)系承諾人所處分的具體法益加以確定。這樣，一方面既可以保障承諾人的自由支配權(quán)和處分權(quán)，另一方面也可以使承諾人的權(quán)益免受他人非法侵害。

（二）承諾中意思表示的真實性

被害人承諾必須是被害人獨立、真實、自愿的意思表示。因此，被害人的承諾必須是被害人自覺自愿的真實選擇，而不是出于受脅迫、被欺騙、開玩笑、有錯誤認識或無知等非真實意愿而作出的意思表示。非真實意愿的承諾也就是有意思表示瑕疵，不能真正體現(xiàn)被害人的內(nèi)心意志，在刑法上也就是無效的。

（三）個人法益的有限承諾

被害人承諾只能對其有自我決定權(quán)的法益作出，即被害人只能對其有處分權(quán)的事項作出承諾。如果承諾人對其不具有處分權(quán)的事項進行承諾，則是無效的承諾。按照刑法理論，刑法法益分為個人法益和超個人的法益。超個人的法益還可細分為國家法益和社會法益[4]。國家法益和社會法益都是刑法所保護的公共利益，個人沒有處分權(quán)。此外，這種個人權(quán)益還應(yīng)是法律未限制或禁止被害人進行一定處分的權(quán)益，并不是對個人所有利益都可以承諾放棄，法律應(yīng)該對此范圍加以明確限制。比如，生命權(quán)絕大多數(shù)國家都不可以承諾放棄，目前在法律中明確承認“安樂死”合法的只有荷蘭。

（四）承諾要發(fā)生在實行行為發(fā)生前或行為發(fā)生時

各國刑法學(xué)者一般認為，被害人的有效承諾只能在實行行為發(fā)生前或者行為發(fā)生時做出，事后做出的承諾不能以被害人承諾的行為而排除社會危害性。而且行為前所做出的承諾必須在行為時還沒有被撤銷，承諾方為有效。事后承諾原則上不能阻卻行為人的行為成立犯罪，這是世界各國的通例。這主要是因為事后承諾不能改變犯罪事實本身，同時國家的刑罰權(quán)是屬于公權(quán)力的范疇，不能如民法一般引入意思自治，不能被當(dāng)事人的意思所左右，被害人無權(quán)對公權(quán)作出處分。

（五）行為人實施行為的內(nèi)容與承諾的內(nèi)容一致

行為人對被害人的承諾要有明確的認識，對被害人權(quán)益的損害應(yīng)當(dāng)在承諾的范圍內(nèi)進行，對于超出承諾范圍造成的損害，不能阻卻行為的違法性。這是因為超出承諾范圍的損害與未作出承諾的損害一樣，完全是行為人單方面作出的加害行為，對此應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。因此，行為人實施行為的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與被害人承諾的內(nèi)容一致。

二、我國刑法的的相關(guān)規(guī)定及其完善

我國現(xiàn)行刑法典中，對被害人承諾并無明確的規(guī)定，在理論上被認為是超法規(guī)的正當(dāng)化事由。綜觀我國的刑法規(guī)定，被害人的承諾在刑法的判斷上有以下幾種情況：第一，得到了被害人承諾而構(gòu)成犯罪。比如我國刑法第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪，行為人嫖宿幼女的行為顯然是以幼女的承諾為前提的。顯然，在這種情況下，得到了承諾的行為仍然具有違法性，仍然構(gòu)成犯罪。第二，在犯罪構(gòu)成要件上不問被害人有無承諾的犯罪，即使有被害人承諾也無效的犯罪。典型的是奸淫幼女構(gòu)成的強奸罪，即使得到了幼女的承諾，也毫不影響該罪的成立。第三，以沒有被害人的承諾為構(gòu)成要件內(nèi)容的犯罪，如果得到承諾，則不符合犯罪的構(gòu)成要件、不違法。一種是法律明文規(guī)定某些犯罪的成立以違反被害人的意思為構(gòu)成要件，如強奸罪、強制猥褻婦女罪等，婦女的同意就能夠阻卻強奸罪、強制猥褻婦女罪的成立；另一種是法律默示的規(guī)定某些犯罪的成立以違反被害人的意思為構(gòu)成要件，如非法拘禁罪，被害人的事先同意就會阻卻非法拘禁罪的成立。

隨著刑法的公正性和謙抑性的日趨凸顯，為了更好地追求刑法公正和高效的目標(biāo)，在刑法中適當(dāng)增設(shè)相應(yīng)的被害人承諾的有關(guān)規(guī)定是有必要的。很多學(xué)者開始尋找我國的犯罪構(gòu)成體系與正當(dāng)化事由的契合點。一種見解認為，應(yīng)當(dāng)在保留原有的犯罪構(gòu)成理論框架下，將正當(dāng)化事由分不同情況納入各個犯罪構(gòu)成要件。如張明楷教授指出：“或許可以認為，如同將意外事件、不可抗力放在犯罪主觀要件中進行研究，將正當(dāng)防衛(wèi)等表面上符合客觀要件的行為放在犯罪客觀要件中進行研究，將經(jīng)被害人的承諾或推定承諾所實施的表面上侵犯了他人的合法權(quán)益的行為放在犯罪客體中進行研究，倒是合適的。”[5]另一種觀點提出了“對稱式犯罪成立理論”，認為應(yīng)當(dāng)建立犯罪成立條件這樣一個作為犯罪構(gòu)成和正當(dāng)化事由的上位概念，即“將積極條件內(nèi)部，主體與客體，主觀方面與客觀方面兩兩對稱；在消極條件內(nèi)部，符合犯罪構(gòu)成但不是正當(dāng)行為的情況與符合犯罪構(gòu)成但屬于正當(dāng)行為的情況是對稱的?！盵6]筆者認為第一種觀點更合理些。

由于社會和科技的更新進步，社會現(xiàn)象的復(fù)雜多變，有關(guān)因被害人承諾所為之行為，已經(jīng)在很多領(lǐng)域?qū)映霾桓F。因此，加強對被害人承諾制度的研究，將有助于對其他相關(guān)問題的解決，如醫(yī)療手術(shù)問題、安樂死問題等等。故筆者建議我國立法者將其在立法中明確化，在刑法理論中確認被害人承諾的地位，而不僅僅將其作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由。

參考文獻

[1]蔡墩銘著、王世洲整理，論刑法上的承諾[J]中外法學(xué)

[2]陳興良，正當(dāng)化事由研究[J]法商研究

[3]陳興良，刑法哲學(xué) [M]北京：中國政法大學(xué)出版社

[4]程宗璋，試論刑法中的“正當(dāng)行為”[J]中華女子學(xué)院學(xué)報

[5]馮軍，被害人承諾的刑法涵義[J]刑法評論

[6]張明楷：刑法格言的展開[M]，北京：法律出版社