張　佩　武媛媛　袁莎莎

司法的自由裁量權(quán)是指法官或者審判組織根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)態(tài)度、價(jià)值觀以及對(duì)法律規(guī)范的理解而選擇司法行為和對(duì)案件做出裁判的權(quán)利。司法的自由裁量權(quán)是利大于弊，還是弊大于利？是該被限制還是被擴(kuò)大？本文試分析司法自由裁量權(quán)優(yōu)越性以及需要被限制的理由，提出在司法中實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化自由裁量權(quán)的對(duì)策。

一、 從自由裁量權(quán)的歷史看權(quán)力的濫用

司法的自由裁量權(quán)經(jīng)歷了不同的歷史發(fā)展階段，就以德國為例，在十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初盛行于德國的概念法學(xué)認(rèn)為法典萬能和立法萬能，排斥司法自由裁量權(quán)。二十世紀(jì)中后期開始，隨著德國的自由法運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)生，自由裁量權(quán)被關(guān)注程度也越來越高。自由法運(yùn)動(dòng)強(qiáng)調(diào)審判過程中的直覺因素和情感因素，要求法官根據(jù)正義與平衡去發(fā)現(xiàn)法律。當(dāng)法不清楚或不明確的時(shí)候，法官就應(yīng)當(dāng)根據(jù)占支配地位的正義觀念來審判該案件；如果支配性正義觀念也無法確定，那么，法官就應(yīng)當(dāng)根據(jù)其個(gè)人主觀的法律意識(shí)來判決。由此我們可以看出，法官的權(quán)力是司法中自由裁量權(quán)的起點(diǎn)和依歸，而且法官的這種權(quán)力在具體的案件中,是集中在某一個(gè)或少數(shù)幾個(gè)人手中，“權(quán)力的過分集中必然會(huì)導(dǎo)致專斷”。

權(quán)力與良法在法律理論的歷史上向來就是一對(duì)歡喜冤家。早在古希臘時(shí)期亞里士多德就曾經(jīng)說過：“任何有權(quán)力的人使用權(quán)力都要到邊界時(shí)才停止，沒有邊界的權(quán)力便是一種無休止的任意性的權(quán)力，必然會(huì)弊害無窮”；查士丁尼的《國法大全》中就設(shè)想了“有法律而不是專橫的權(quán)力來提供私人糾紛解決方案的語境”；在格蘭維爾《論英格蘭的法律與習(xí)慣》中提及在早期的英格蘭就用令狀的方式限制了司法管轄權(quán)；十三世紀(jì)早期的《薩克森明鏡》上提及“人人有抵制國王和法官的違法判決”；洛克也認(rèn)為：“政府必須遵循確定的、有效的法律，不享有絕對(duì)的、專斷的權(quán)力。”所以，在充分利用司法的自由裁量權(quán)時(shí)，我們也不得不面對(duì)它帶來的另一個(gè)問題——如何制約法官在自由裁量中膨脹的權(quán)力。在當(dāng)今的法律實(shí)物中，法官權(quán)力的濫用主要有主觀和客觀兩個(gè)原因：

（一）主觀原因

由于司法自由裁量權(quán)往往建立在對(duì)人性的依賴基礎(chǔ)之上，即相信法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)確實(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)公平和正義，英國哲學(xué)家在幾百年前就說過：“人總是難以抵制他可以享受的各種利益的誘惑，這種缺點(diǎn)是人性所固有的并伴隨著一切人的?！甭蹇艘苍f過：“誰認(rèn)為絕對(duì)權(quán)力能夠純潔人們的氣質(zhì)和糾正人性的劣根性。”再者，我們也不能忽略法官個(gè)人的判斷、認(rèn)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)與價(jià)值觀上的局限，因而同罪而異罰的情況。最后，我們也不能忽視當(dāng)法官在具體案件牽扯到自己的利益時(shí)，或者是出于歧視和偏袒，司法自由裁量權(quán)就有可能成為法官實(shí)現(xiàn)自己目的和利益的手段，甚至是以權(quán)謀私、枉法裁判、打擊報(bào)復(fù)的工具。

（二）客觀原因

法官的自由裁量權(quán)所使用的法律原則具有模糊性的特點(diǎn)，公平、公正、正義這些原則在現(xiàn)實(shí)中存在廣泛的爭議性,缺乏實(shí)際操作性。此外，司法制度是政治體制的重要組成部分，法官也不可避免地帶有政治性色彩，具有特定的經(jīng)濟(jì)或社會(huì)背景的法官，或是從事特定種類法律實(shí)踐的法官，或具有某種特定的政治隸屬的法官會(huì)傾向于做出偏向某一方的決定。自由裁量權(quán)給了法官自由選擇的空間，同時(shí)也必然會(huì)帶來判決結(jié)果的爭議。

二、實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化法律自由裁量權(quán)的途徑

如何制約法官自由裁量權(quán)力的理論日臻成熟，在實(shí)踐中也日益被重視。筆者認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面規(guī)范法官的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)司法中的自由裁量權(quán)的最優(yōu)化：

（一）法官素質(zhì)的優(yōu)化

法官是社會(huì)正義的最后一道防線，是終局的裁判者，法官的人格是實(shí)現(xiàn)正義的保證。正如哈耶尼所強(qiáng)調(diào)的：“對(duì)正義的實(shí)現(xiàn)而言，操作法律的人的質(zhì)量比其操作法律的內(nèi)容更為重要?！弊杂刹昧繖?quán)首先要求法官是獨(dú)立的，獨(dú)立于政府和新聞媒介。其次，自由裁量權(quán)能否可以正確行使的決定因素，除了要求法官擁有較高的職業(yè)水平，還包括法官的職業(yè)道德和職業(yè)倫理。

（二）實(shí)行規(guī)則控制或原則控制

即為司法自由裁量權(quán)的行使制定、確定一系列的規(guī)則，并規(guī)定法官在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候不得違反這些基本規(guī)則。具體的規(guī)則包括符合目的規(guī)則、正當(dāng)考慮規(guī)則、平等對(duì)待規(guī)則、尊重先例規(guī)則、比例規(guī)則、利害權(quán)衡規(guī)則、避免專橫規(guī)則等等。筆者認(rèn)為，違憲審查是限制自由裁量權(quán)膨脹的有效方法，通過憲法運(yùn)用審查有關(guān)機(jī)構(gòu)及其行為的合憲性，判斷、裁定其行為是否符合憲法，是以憲法為前提而展開的特點(diǎn)法律程序。

（三）實(shí)行規(guī)范的程序控制

程序被英美法系國家譽(yù)為法律的生命力之所在，這是控制自由裁量權(quán)的一個(gè)非常重要的方法，其基本思路是通過程序的正當(dāng)化來規(guī)范自由裁量，促進(jìn)裁量的理性化與正當(dāng)化。筆者認(rèn)為，自由裁量過程的公開性和透明化是其中最關(guān)鍵的一環(huán)，它指在程序中盡可能公開裁判的理由、公開裁判所依據(jù)的事實(shí)、公開裁判所依據(jù)的法律規(guī)范、公開有關(guān)的判例和先例等等。審判公開原則要求審判過程和審判結(jié)果的公開，更重要的是采納證據(jù)的理由以及裁判的理由公開。同時(shí)，法官通過裁判文書展示舉證、質(zhì)證、認(rèn)證及法律推理和法律論證的過程，使其成為“陽光下的裁量”。

由上可見，司法的自由裁量權(quán)是把雙刃劍，而這把劍就掌握在法官的手中，這把劍如果運(yùn)用恰當(dāng)，將是一把實(shí)現(xiàn)正義之劍；運(yùn)用不當(dāng)，卻可能成為阻礙正義實(shí)現(xiàn)的邪惡工具，怎樣幫助法官去把握一個(gè)度，是需要法官和全社會(huì)共同努力的。

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（作者簡介：張佩，中南民族大學(xué)法學(xué)院07級(jí)研究生，研究方向：法學(xué)理論。武媛媛，中南民族大學(xué)法學(xué)院07級(jí)研究生，研究方向：憲法與行政法。袁莎莎，中南民族大學(xué)法學(xué)院07級(jí)研究生，研究方向：憲法與行政法。）