楊 靜

[摘要]在清代的法律體系中,律、例是最基本的法律形式。律為“常經(jīng)”,長期穩(wěn)定不變。適時制例,可補律之不足。制例、編例是國家基本的和經(jīng)常性的立法活動,也是國家完善法制的重要措置。律例關系理論是清代最重要的立法和司法的指導思想,也是律典與條例相互關系的基本理論。以“以例破律”、“以例代律”定性例律關系失之偏頗,不能代表律例關系的主流。清代的律例關系合乎歷史上“制例以補律”的初衷,例與律關系的主導方面也應是以例補律、以例輔律。

[關鍵詞]以例輔律 以例破律 例律關系

律和例是清代的主要法律形式。其中,律是秦漢以來最正式、最重要的法律表現(xiàn)形式。歷代相沿不怠“律者萬世不變之常經(jīng)”。例是宋時出現(xiàn)的一種法律形式和立法活動?！袄咭粫r之權宜?！?/p>

關于律例關系,宋既有定“法所不載,然后用例?！倍簟耙品?則非理也?！甭衫P系總的流勢應為:律以定罪,例以輔律。就地位而言,率為大綱,例為細目。就作用而言,例以補律。

對于清代的律例關系,常聽“例以破律”之言。耳已生繭,從未思之。拾起《清史稿.刑法志》,確見佐證,“蓋清代定例,一如宋時之編敕,有例不用律,律既多成虛文,而例遂愈滋繁碎。其間前后抵觸,或律外加重或因例破律,或一事設一例,或一生一地方專一例,甚且因此例而生彼例,不惟與他部則例參事,即一例分載各門者,亦不無歧義。輾轉糾紛,易茲高下。”由此言觀之,確實有以例破律,例繁擾律的現(xiàn)象。而后各家定義清末變法修律前律例關系皆從此主流。

如果多方考察,細致深入,便會對清朝律例關系有一個系統(tǒng)全面的了解。以代表性的刑事法典《大清律例》為例,與律文“‘絕對排斥的條例,在《大清律例》全部近2000條條例中所占的比重微乎其微,至多不過百分之二三。學界將例對律的作用概之以“以例破律”、“以例代律”失之偏頗。清代的律例關系仍然是律以定罪,例以輔律。下面分而述之。

律、例兩種發(fā)源形式各有其特點和局限性。二者相輔相成,相互協(xié)調?！傲⒗暂o律”,例設立的初衷在與補充和輔助律文。

(一)例以其靈活性來彌補律的固定不變

律具有較強的固定性。是用來垂一定制的法典。具有歷代相因的延續(xù)性,清史稿刑法志在開篇即有提到,大清律基于明律,宗于唐律。,具有超強的穩(wěn)定性,乃“古今不易之至理,帝王治世之常經(jīng)?！?/p>

相比之律,例有著很強的靈活性。“律文世代相因,條例世輕世重”,可以隨時酌中,以保障律的穩(wěn)定實施。例主要作用是輔佐律的,例由于形象、具體,使用方便靈活,很好的彌補了律相應的不足之處,二者相反相承,相得益彰。

(二)例以其具體細致彌補了律的概括性

律文尚簡,且要概括精當。律為國家大法,乃刑事法律的大綱。社會關系具體繁雜。要將律很好在貫徹執(zhí)行于實務,必然要求擬定符合時宜,酌中風俗的例來具體加以闡釋,以便司法官員起操持,有所稟承。例針對社會中具體情況做出詳盡、具體的規(guī)定。例以其“尚繁”,規(guī)定“零細末節(jié)”的特點,發(fā)揮了功用。一方面,補律所不及;另一方面,申明律義。很好的補充律文,釋律精義,以明事理。

就律與例之間的地位而言,律主例輔。律占據(jù)主法地位,例占據(jù)輔助法地位?？v使在清末修律中,也是如此。以例破法的說法,應全面分析而后定。

(一)律主例輔的格局

由于例的規(guī)定比律具體、適時,其數(shù)量則日趨繁多。清中后期,律后附例達千條,遠多于律。例的適用面比律寬,頻率比律高。然就地位而言,在律例關系中,律一直保持首要、主導的地位,而例始終居于次要、叢屬地位。依據(jù)主要有三點,第一,例以律的體例格式為體例格式,以律統(tǒng)例的體例原則未有突破;第二,例的制定、修改、實施,依據(jù)皆在于例。“刑之有律,猶物之有規(guī)矩準繩也”。律是定罪用刑的依據(jù),也是定例的依據(jù)。以律定例是清朝一貫奉行之準則。當然,在例適用上,例多被引用,帶來了大量的問題,這些與律有出入的情況亦不能作為常態(tài)來看。第三,例不可能從根本上撼動律的主導地位。例始終依附于律而存在,且并非每條律文皆有例,反過來,例涵蓋不了所有律。

(二)客觀看待“以例破律,律既多成虛文”的說法。

“律既多成虛文,而例遂愈滋繁碎?！薄奥杉榷喑商撐摹闭f法由于例多泛濫而致有失偏頗。在中華法系的特點上,日本法學家淺井虎夫就曾指出,中華法乃理想法,律典不僅含有適用性,還有期許在里面。即未必可行,但需得以表彰。律中多有虛文的形成與此也有關系。律典制定時既考慮司法操作性,還有考慮政治上的裝飾意義。將法典作為自己王朝統(tǒng)治合理性、有效性,精備典當?shù)南笳鳌Ｋ噪y免有虛文,死法在里面。加之,歷來重視法典相因,強調法典固定不易的傳統(tǒng),也給律多成虛文摸上重彩一筆。由此觀之,律既多成虛文,并非皆是因例之過也。

在司法實踐中,例被引用之經(jīng)常,例的數(shù)量之巨大,非律所能及。是否就可以認定為,“有例不用律,律既多成虛文,而例遂愈滋繁碎。其間前后抵觸,或律外加重或因例破律,或一事設一例,或一生一地方專一例,甚且因此例而生彼例,不惟與他部則例參事,即一例分載各門者,亦不無歧義。輾轉糾紛,易茲高下?！比粼敿涌剂勘阒皇?。

前已指出,以例代律斷然不可能。律成虛文,原因不僅是因例的緣故,此外,律成虛文是極少的情形。律例在適用中,律因穩(wěn)定而難于適合時宜,因而會在局部,個別時段而成為虛文。例恰巧彌補律這一點。司法官員在司法實踐中會因情形而用例,以符合鄉(xiāng)俗風情,以酌時損益。這方是用例的正當初衷。當然不能排除,司法實務中官員濫用例,而導致從全局來看,例文繁冗雜亂,一事一例,一地一例,由此例而生彼例,部例參差,一例多門。是故而影響律的適用與精義。但由此即得出以例破律,律多成虛文,不免有以偏概全之嫌。

對于律例之關系可歸結為:清代的律例關系,仍是律主例輔。例濫破律只是局部表現(xiàn),未形成主要流勢。律例的沖突是法律制定與社會發(fā)展的產(chǎn)物,例是在調和社會人情變動發(fā)展與律文沖突的產(chǎn)物,但同時,是在對律因時因地損益中對律的堅持。

參考文獻:

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[2]上諭內(nèi)閣.

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