摘要本文對法律規(guī)避的性質(zhì)、構(gòu)成要件、效力和面臨的挑戰(zhàn)進行了淺要分析，試圖勾勒出法律規(guī)避的整個框架。

關(guān)鍵詞法律規(guī)避 要件

中圖分類號:D977文獻標(biāo)識碼:A

一、法律規(guī)避的性質(zhì)

關(guān)于法律規(guī)避的性質(zhì)，存在著“嚴(yán)格規(guī)則主義”和“無效主義”兩種觀點的對立。 “嚴(yán)格規(guī)則主義”的觀點認(rèn)為:法律規(guī)避行為產(chǎn)生的根源是連結(jié)因素的可選擇性，也即沖突規(guī)范賦予了當(dāng)事人選擇法律的可能。既然法律賦予當(dāng)事人這樣一種可能，“那么，當(dāng)事人為了達到自己的某一目的而選擇某一法律時，即不應(yīng)歸咎當(dāng)事人，如果要防止沖突規(guī)范被人利用就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定”?！盁o效主義”的觀點則建立在“詐欺使一切歸于無效”原則的基礎(chǔ)上，認(rèn)為法律如果被人以詐欺方法竊用，應(yīng)該予以懲罰，對利用國際私法的適用規(guī)則造成與立法目的相反的結(jié)果，不能予以承認(rèn)，這樣做將使人人不敢作非法之想。這種觀點強調(diào)的是法律的正義價值，尤其是個別正義的要求，強調(diào)適用法律不能只是一個機械的過程，應(yīng)根據(jù)具體案件的具體情況變通適用。

在學(xué)說上，關(guān)于法律規(guī)避是否應(yīng)被認(rèn)為是一個獨立的問題，學(xué)者們分為兩派:一派認(rèn)為它是一個獨立的問題，該學(xué)派認(rèn)為國際私法上提出法律規(guī)避的目的在于維持各國國內(nèi)法的強行性，與“公共秩序保留”的概念無關(guān);當(dāng)事人企圖規(guī)避一個強行法規(guī)的正常適用，而將其法律關(guān)系連結(jié)于某一法律時，法院應(yīng)使這種企圖歸于無效，而適用原應(yīng)適用的強行法規(guī)。另一派則認(rèn)為法律規(guī)避問題只是“公共秩序保留”問題的一部分，該派學(xué)者主張法律規(guī)避有損于內(nèi)國的公共秩序時，應(yīng)予以制裁，即不適用規(guī)避法律的當(dāng)事人意欲適用的法律，而仍適用原應(yīng)適用的強行法規(guī)。如果無損于內(nèi)國的公共秩序，則不予制裁，即適用規(guī)避法律的當(dāng)事人意欲適用的法律。①

筆者認(rèn)為，嚴(yán)格規(guī)則主義，在實際法律運用上不太可行，各個國家關(guān)于法律沖突的問題，都根據(jù)自己國家不同的情況而制定，因此若要在國際上，制定一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，可行性不大。因此，無效主義的觀點筆者比較贊同。它是建立在公平正義的基礎(chǔ)上，對當(dāng)事人惡意逃避本國法律對其不利的禁止性規(guī)定，起到了警世作用。

對于法律規(guī)避究竟是一個獨立的問題還是公共秩序問題的一部分，筆者認(rèn)為，法律規(guī)避應(yīng)該是個獨立問題，它和公共秩序在起因、性質(zhì)和后果等方面均與國際私法上有顯著區(qū)別。

二、法律規(guī)避的構(gòu)成要件

構(gòu)成法律規(guī)避，必須具備下列要件:第一，法律規(guī)避是當(dāng)事人自己的行為所造成的。第二，法律規(guī)避是當(dāng)事人有目的、有意識造成的，也就是說當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機。第三，被規(guī)避的法律必須是按照法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的那個實體法，而且是這個法律中的強制性規(guī)范。第四，法律規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范聯(lián)結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的，如改變國籍、改變住所、改變行為地、改變物之所在地等等，并且這種行為，雖然實質(zhì)上是非法的，但從表面上看來是合法的，而不是明顯違法的行為。第五，法律規(guī)避必須是即遂的，即當(dāng)事人所希望的那個實體法得到適用，當(dāng)事人的目的已經(jīng)得到。②

三、法律規(guī)避的效力

法律規(guī)避行為的對象是否僅指內(nèi)國法而不包括外國法?對這個問題的不同理解，決定著國內(nèi)立法與私法實踐對法律規(guī)避效力的范圍。

首先，關(guān)于規(guī)避內(nèi)國法的效力。各國為了維護本國法律秩序的穩(wěn)定，以及捍衛(wèi)本國法的威嚴(yán)，普遍把規(guī)避本國法的行為視為違法，并認(rèn)為這種規(guī)避不發(fā)生法律效力。這就是“欺詐使一切歸于無效”的原則。

其次，關(guān)于規(guī)避外國法的效力。各國在理論和實踐中對這一問題存在著嚴(yán)重的分歧。在立法方面，多數(shù)國家的法律明確否定當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法的效力，而對規(guī)避外國法的效力，除少數(shù)國家的立法確定法律規(guī)避的對象既有本國法，也包括外國法以外，一般沒有作出任何規(guī)定，采取回避的態(tài)度。事實上，在現(xiàn)實生活中法律規(guī)避行為經(jīng)常發(fā)生。法院在審理這類案件時，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的審判實踐卻極少，只要當(dāng)事人不規(guī)避法院的法，法院就不對其規(guī)避外國法的行為進行裁判，并且，對規(guī)避外國法所訂立的契約，大多予以認(rèn)可。

四、面臨的挑戰(zhàn)

我國的立法對法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定，但最高院《關(guān)于貫徹<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第194條規(guī)定:“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！钡?，對于規(guī)避外國法的行為是否有效，這里并沒有明確的規(guī)定。我國國際私法專家為填補這項空白，進行了一系列研究。筆者認(rèn)為，在涉外民事案件當(dāng)事人的本國與我國簽訂或共同參加有關(guān)的國際條約因而承擔(dān)條約義務(wù)的情況下，我國司法機關(guān)才可能對其規(guī)避外國法的行為宣布無效;否則，當(dāng)視其有效。出于兼顧維護國家間正常關(guān)系的考慮，筆者還認(rèn)為，可以對上述規(guī)定作如下的概括性的新詮釋:涉外民商事案件當(dāng)事人凡屬規(guī)避我國法律的行為一律無效;對規(guī)避外國法行為，原則上不作審查，視為有效。但下列情況除外:(1)我國與當(dāng)事人本國簽訂或者共同參加了有關(guān)國際私法條約，或者按照互惠原則，人民法院可以對其是否規(guī)避其他締約國法或有關(guān)外國法進行審查。(2)經(jīng)另一方當(dāng)事人請求，人民法院有權(quán)決定是否對法律規(guī)避問題進行審查，經(jīng)審查認(rèn)為有規(guī)避外國法情形的，并且該行為在被規(guī)避的外國法中亦加以限制或禁止的，可以裁定規(guī)避外國法無效。這樣做既可以事我國忠實的履行自己承擔(dān)的條約義務(wù)，又能關(guān)照其他國家對法律規(guī)避效力的不同態(tài)度和不同規(guī)定，采取原則性和靈活性相結(jié)合的方法，處理好國際民商事關(guān)系。

(作者單位:中航材國際招標(biāo)有限公司)

注釋:

①中國大百科全書(法學(xué)卷).中國大百科全書出版社，1984年版。

②余先予.沖突法.法律出版社，法律出版社，1989年版.