摘要多次違法構(gòu)成犯罪，是行為人多次實(shí)施同一性質(zhì)的違法行為，已經(jīng)嚴(yán)重危害社會(huì)，依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的一種立法類型。多次違法構(gòu)成犯罪現(xiàn)有的理論基礎(chǔ)并不具有足夠的說服力，我們應(yīng)當(dāng)在理論上逐步完善，在此之前，不應(yīng)該盲目擴(kuò)大多次違法構(gòu)成犯罪的立法例適用范圍。

關(guān)鍵詞多次違法 多次盜竊 立法價(jià)值

中圖分類號(hào):D924.11文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

一、多次違法構(gòu)成犯罪概述

在我國《刑法》中，有四個(gè)罪名明確規(guī)定違法行為次數(shù)是犯罪構(gòu)成要件。具體是:第201條偷稅罪、第264條盜竊罪、第301條聚眾淫亂罪和第251條非法種植毒品原植物罪。

司法解釋中涉及到多次違法構(gòu)成犯罪的罪名有第158條、第159條、第180條、第202條、第222條、第223條、第225條、第228條、第229條、第322條以及第364條等。這類犯罪大多屬于情節(jié)犯，《刑法》條文中規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”為基本犯罪構(gòu)成，由司法解釋加以具體化。

所謂多次違法構(gòu)成犯罪，是行為人多次實(shí)施同一性質(zhì)的違法行為，已經(jīng)嚴(yán)重危害社會(huì)，依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的一種立法類型。多次違法構(gòu)成犯罪有著與其他犯罪不同的特征，首先，多次違法構(gòu)成犯罪強(qiáng)調(diào)的是多次違法，并不要求達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)額，數(shù)量標(biāo)準(zhǔn);其次，多次違法的性質(zhì)需相同;再次，多次違法構(gòu)成犯罪屬于基本犯，解決的是定罪問題，適用同種犯罪中最輕的量刑幅度;最后，多次違法構(gòu)成犯罪中的多次違法系違反行政法，即行政法中均有對(duì)這些違法行為給予行政處罰的規(guī)定。多次違法是否經(jīng)過行政處理以及經(jīng)過行政處理的次數(shù)，由于不同性質(zhì)的犯罪危害不同，法律的要求也不同。

二、多次違法構(gòu)成犯罪相關(guān)立法例探討

(一)第264條盜竊罪。

對(duì)“多次盜竊”的犯罪評(píng)價(jià)與前文所論述的盜竊罪的立法演變有關(guān)，新《刑法》刪除了1979年刑法對(duì)慣竊罪的規(guī)定，但是為了與慣竊罪的規(guī)定相對(duì)應(yīng)，而把其以“多次盜竊”的方式融合到新刑法第264條之中。此種立法例設(shè)置了堵截構(gòu)成要件，體現(xiàn)了立法者使刑事法網(wǎng)嚴(yán)密化的立法意圖?！岸啻伪I竊”與“數(shù)額較大”是兩個(gè)同等的并且獨(dú)立的評(píng)價(jià)體系，前者并不難認(rèn)定，但是對(duì)后者的認(rèn)定卻充滿了爭議?！蛾P(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條“對(duì)于1年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰?！贝藯l解釋在學(xué)界引起了巨大的爭議，究竟是對(duì)“多次盜竊”的限制性解釋?還是如有些學(xué)者所說，并不是給“多次盜竊”下定義，而只是例舉規(guī)定最為常見的盜竊形式認(rèn)定為《刑法》第264條的“多次盜竊”，而多次盜竊同樣包括兩類情形之外的針對(duì)第三類場所盜竊3次以上且應(yīng)當(dāng)追訴的情形。這里涉及到刑法解釋科學(xué)性的問題，在此先不予論述，但是該條文并沒有規(guī)定“多次盜竊”的數(shù)額，可以證明“多次盜竊”本身作為一個(gè)構(gòu)罪要件的獨(dú)立性。這樣，“多次盜竊”的數(shù)額達(dá)不到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，(當(dāng)然情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為不包括在內(nèi))也能作為盜竊罪處理。立法的設(shè)置是否能夠真正起到打擊和預(yù)防盜竊罪的目的，對(duì)此我們不予置評(píng)。

與其它相關(guān)犯罪比較，“多次盜竊”的設(shè)置又有些突兀，表明我國《刑法》缺乏立法的連貫性和協(xié)調(diào)性。

首先，我國1979年《刑法》第152條規(guī)定的慣竊、慣騙，立法采取的是加重處罰模式，1997年刑法第264條中的“多次盜竊”并不同于慣竊，因?yàn)閼T竊要求現(xiàn)行行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，“多次盜竊”雖然與慣竊形式上類似，但是卻是兩個(gè)不同的概念，不能將慣竊作為對(duì)“多次盜竊”采取基本犯處罰模式的理論基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，“多次盜竊”的理論根據(jù)還有待考察。

其次，立法取消79年《刑法》第152條規(guī)定的慣騙，97年刑法第266條規(guī)定“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”作為加重處罰的依據(jù)，在《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“詐騙數(shù)額在10萬元以上，又具有下列情形之一的。應(yīng)認(rèn)定為‘情節(jié)特別嚴(yán)重’:……(2)慣犯或者流竄作案危害嚴(yán)重的”。但在盜竊罪的司法解釋中并不包括慣竊，這表明我國刑法缺乏立法的協(xié)調(diào)性。

在盜竊罪中增加“多次盜竊”這一構(gòu)罪要件后，一方面在一定程度上有助于打擊盜竊犯罪，另一方面又給如何對(duì)其加以認(rèn)定帶來了困難，且在司法實(shí)踐中，由于長期觀念積累，很難在認(rèn)定“多次盜竊”時(shí)，而不考慮數(shù)額因素，這又會(huì)使“多次盜竊”存在意義大打折扣。筆者認(rèn)為，立法應(yīng)當(dāng)取消多次盜竊，將其歸入“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，實(shí)行加重處罰，以維持盜竊罪純正數(shù)額犯的基本屬性，使《刑法》立法保持連貫性和協(xié)調(diào)性。

(二)第301條聚眾淫亂罪。

聚眾淫亂罪屬于理論上的聚眾犯罪。從我國《刑法》所規(guī)定的所有聚眾犯罪的規(guī)定來看，除了本條外，均沒有規(guī)定“多次行為”的情形。

從立法上看，《刑法》第292條聚眾斗毆罪和第301條聚眾淫亂罪都是非數(shù)額犯，而刑法將“多次聚眾斗毆的”作為聚眾斗毆罪的加重處罰條件之一，而多次聚眾淫亂罪卻不是情節(jié)加重犯，而是基本犯，立法為何作出這種設(shè)置讓人難以捉摸。而且聚眾淫亂罪只有一個(gè)量刑幅度，這樣多次參加聚眾淫亂只能作為基本犯的成立要件，這就意味著任何單獨(dú)一次參加聚眾淫亂的行為都不具備犯罪構(gòu)成要件。立法將“首要分子”和“多次參加的”相并列突破了其它聚眾立法規(guī)定，筆者認(rèn)為“多次參加的”只能作為“其他積極參加的”情形之一，因此，從完善立法的角度而言，應(yīng)在立法上將“多次參加聚眾淫亂”修改為“其他積極參加的”，這樣在避免了理論上不必要爭論的同時(shí)，又保持了刑法打擊“多次參加聚眾淫亂”行為的立法意圖。

三、多次違法構(gòu)成犯罪的立法價(jià)值分析

多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法是我國司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，從國外立法范例來看，明確將多次行為合并為一罪的并不多見，而學(xué)界對(duì)于多次違法構(gòu)成犯罪的立法價(jià)值分析不是很多，且大多持贊成的觀點(diǎn)。

持肯定意見的學(xué)者認(rèn)為:首先，多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法，從社會(huì)關(guān)系被反復(fù)侵害出發(fā)，反映了違法的量積累到犯罪的質(zhì)的變化過程，深化了人們對(duì)危害社會(huì)程度的認(rèn)識(shí);其次，多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法，適應(yīng)懲治某些多發(fā)性違法行為的需要，反映了行為人主觀惡性和客觀行為的統(tǒng)一，有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)治安的綜合治理;最后，多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法，以具體規(guī)定取代情節(jié)犯規(guī)定，體現(xiàn)了犯罪構(gòu)成明確性原則(P12-13)。

由于多次違法構(gòu)成犯罪這種刑事立法例在反映多次行為的社會(huì)危害性和預(yù)防這類犯罪方面有合理的一面，學(xué)界對(duì)于擴(kuò)大這一刑事立法例適用的呼聲越來越高，建議將多次敲詐勒索構(gòu)成犯罪，多次瀆職構(gòu)成犯罪，多次搶奪構(gòu)成犯罪，他們的理由大多相同:由這類犯罪客觀危害性決定;在查處此類犯罪，僅以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)會(huì)放縱犯罪;將多次行為規(guī)定為犯罪，與盜竊罪相適應(yīng)，符合罪刑相適應(yīng)原則。

筆者認(rèn)為，對(duì)多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法的理論依據(jù)應(yīng)該要重新加以探究，不能盲目地將這種刑事立法例擴(kuò)大化，立法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、慎行。

首先，多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法固然可以用量變與質(zhì)變的關(guān)系加以解釋，認(rèn)為社會(huì)危害性是決定犯罪的實(shí)質(zhì)特征之一，但是，單純用社會(huì)危害性來表示犯罪的質(zhì)的規(guī)定性是值得商榷的，從區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上看，單純社會(huì)危害性并不能把犯罪與其他犯罪，與違法區(qū)別開來;從表達(dá)方式上看，社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，而特征是一種屬性，質(zhì)是通過屬性表現(xiàn)出來的，但屬性與質(zhì)并不是等同的，社會(huì)危害性是外在的表現(xiàn)，不是內(nèi)在的規(guī)定性，即不是質(zhì)。犯罪的質(zhì)，是一種無形的力量，如果要把它表達(dá)出來，應(yīng)當(dāng)是它和其他社會(huì)現(xiàn)象區(qū)別開來的性質(zhì)、特征的有機(jī)的統(tǒng)一體，即經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的社會(huì)危害性、經(jīng)濟(jì)與刑事的違法性、應(yīng)受刑罰處罰的統(tǒng)一體。多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法例試圖以“多次行為”來解釋違法與犯罪之間量和質(zhì)的差異性，但是犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是主客觀統(tǒng)一的過程，單就實(shí)行行為的次數(shù)來評(píng)價(jià)過于片面。

其次，從犯罪構(gòu)成的客觀方面分析，客觀要件是對(duì)刑法所保護(hù)的利益或價(jià)值為犯罪行為損害或者威脅的一系列實(shí)施特征的描述，沒有客觀要件也就沒有犯罪客體;客觀要件也是認(rèn)定主觀要件的重要依據(jù)，是行為人主觀心理狀態(tài)的客觀外在表現(xiàn)，在一定程度上說明著相應(yīng)的主觀要件?？陀^要件以行為為核心，包括構(gòu)成要件行為、構(gòu)成要件結(jié)果、行為對(duì)象、行為時(shí)間、行為地點(diǎn)、行為情狀等，因而是一個(gè)諸多因素相互結(jié)合形成的概念，因此，單純以數(shù)個(gè)重復(fù)的實(shí)行行為構(gòu)建一罪的構(gòu)成要件，似不盡妥當(dāng)。

認(rèn)為將現(xiàn)有立法以外的多次行為規(guī)定為犯罪是與盜竊罪相適應(yīng)的觀點(diǎn)也值得商榷。正如筆者上文所述，“多次盜竊”并不能等同與慣竊罪，對(duì)慣犯加重處罰可以從人格責(zé)任論出發(fā)，按照?qǐng)F(tuán)藤重光的人格責(zé)任論的觀點(diǎn)，只要在具有這種習(xí)慣性的人格形成上可對(duì)行為者非難，就可認(rèn)定行為者責(zé)任重大。所以，他主張慣犯的“習(xí)慣性”是對(duì)慣犯加重刑罰的根據(jù)。顯然人格責(zé)任論的觀點(diǎn)并不能適用于“多次盜竊”，如果“多次盜竊”的理論不足，則其他學(xué)者建議的擴(kuò)大多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法例也同樣會(huì)顯得理據(jù)不足。

最后，將數(shù)個(gè)違法行為合并成一個(gè)犯罪處置，表現(xiàn)出《刑法》的擴(kuò)張，與《刑法》應(yīng)有的謙抑性相背離?！缎谭ā返闹t抑性，又稱《刑法》的收縮性，是指應(yīng)當(dāng)盡量縮小《刑法》制裁的范圍。刑法涉及到對(duì)公民的生殺予奪，《刑法》應(yīng)當(dāng)是對(duì)國家刑罰權(quán)的制約?！缎谭ā返谋举|(zhì)機(jī)能就是制止犯罪的機(jī)能和通過它而實(shí)現(xiàn)的維持秩序的機(jī)能。日本刑法學(xué)家西原春夫?qū)Υ嗽羁陶撌龅?“作為其結(jié)果(即刑法制止犯罪和維持秩序的機(jī)能)，要有能與維持秩序很好配合的好的政策和清明政治，但這又充滿困難和曲折，需要智慧、勞力和費(fèi)用。因此，試圖避免走這條困難而又曲折道路的政權(quán)，必然會(huì)選擇捷徑，多利用刑罰權(quán)來維持秩序。這就必然地走向一面促進(jìn)治安的刑事立法，一面擴(kuò)大適用既有的刑罰權(quán)，同時(shí)附帶地對(duì)國民自由、權(quán)利、利益產(chǎn)生了本來不該有的抑制。俗話說，弱狗常叫。企圖多利用刑罰權(quán)的政權(quán)是虛弱的政權(quán)。我們應(yīng)當(dāng)以國家本來就是容易依賴于刑法的抑制機(jī)能和秩序維持機(jī)能的組織為前提，持續(xù)不斷地監(jiān)視其偏向。”將多次違法構(gòu)成犯罪立法例擴(kuò)大適用的觀點(diǎn)一定程度上反映了對(duì)刑法的依賴，只注意到刑法制止犯罪和維持秩序的機(jī)能，而忽視了其保障機(jī)能，之所以會(huì)出現(xiàn)行為人多次反復(fù)實(shí)施同種行為，在一定程度上反映了行政處罰的無力，如果放任所有行政處罰規(guī)制無力的行為都用刑罰規(guī)制，那么行政處罰的作用將大打折扣，造成執(zhí)法者對(duì)待違法行為時(shí)的消極情緒，一味地寄希望于刑罰制裁。

誠然，《刑法》是維護(hù)社會(huì)秩序的最后一道防線，但這并不意味著可以忽視刑法與其他法律之間的差異，盲目地?cái)U(kuò)大刑罰的適用范圍，多次違法構(gòu)成犯罪現(xiàn)有的理論基礎(chǔ)并不具有足夠的說服力，我們應(yīng)當(dāng)在理論上逐步加以完善，在此之前，不應(yīng)該盲目擴(kuò)大多次違法構(gòu)成犯罪的立法例適用范圍。

(作者: 江西南昌大學(xué)刑法學(xué)碩士生，研究方向:中國刑法)

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