摘要探討法律服務(wù)業(yè)的規(guī)制問題應(yīng)首先從職業(yè)的社會角色的角度來對法律服務(wù)業(yè)作出正確的社會定位，正確理解法律服務(wù)業(yè)的性質(zhì)和屬性，本文以此為基礎(chǔ)，通過對國外法律服務(wù)業(yè)的規(guī)制制度進行研究比較，針對我國法律服務(wù)業(yè)規(guī)制存在的問題，對完善我國法律服務(wù)業(yè)的規(guī)制進行了探討。

關(guān)鍵詞律師職業(yè) 律師行業(yè)自治 律師法律規(guī)制

中圖分類號:DF438.7文獻標識碼:A

法律服務(wù)業(yè)是從社會分工的角度，指稱國家法律確認的符合特定條件，并通過特定程序被授予專門從事法律服務(wù)工作資格的職業(yè)群體，又稱律師職業(yè)。探討法律服務(wù)業(yè)規(guī)制的問題，應(yīng)首先從職業(yè)的社會角色的角度來定位律師，深入了解律師職業(yè)群體的性質(zhì)和屬性。

一、律師職業(yè)的定位

(一)律師是自由職業(yè)者。

無論是大陸法系國家還是英美法系國家都將律師界定為自由職業(yè)者。德國《律師法》第二條規(guī)定:“律師執(zhí)行自由職業(yè)?！狈▏P(guān)于改革若干司法職業(yè)和法律職業(yè)的第71-1130號法律第7條規(guī)定，律師職業(yè)屬于自由獨立職業(yè);第56條規(guī)定，從事法律顧問職業(yè)不得兼事任何有損于職業(yè)自由和職業(yè)獨立性的活動。英美法系法律沒有明確規(guī)定律師是自由職業(yè)者，而把律師看做是與記者、醫(yī)生一樣的自由職業(yè)者。①律師之所以是自由職業(yè)者是因為律師執(zhí)業(yè)的獨立性、自主性很高，不屬于國家機關(guān)，這樣就可以不受任何其他機關(guān)、組織和個人意志的影響，完全按照自己對法律的理解以當事人為中心來為當事人提供法律服務(wù)，維護當事人的合法權(quán)益。尤其是在當事人受到國家機關(guān)追訴或者不法侵害時，律師可以利用自己的專業(yè)知識最大限度地保護當事人的合法權(quán)益而不受任何人的干涉。

(二)律師是司法輔助人員。

西方國家在將律師規(guī)定為自由職業(yè)者的同時又將其規(guī)定為司法的輔助人員。美國律師協(xié)會職業(yè)行為示范規(guī)則的序言規(guī)定:“律師是當事人的代理人，是法制工作者，是對法律的順利實施和司法質(zhì)量負有特殊責任的公民?！钡聡蓭煼ǖ?條規(guī)定:“律師為從事司法工作之獨立機關(guān)?！狈▏P(guān)于改革若干司法職業(yè)和法律職業(yè)的第71-1130號法律第3條規(guī)定:“律師屬司法輔助人員系列·······律師從事司法業(yè)務(wù)時應(yīng)著裝職業(yè)服裝。”日本和我國臺灣地區(qū)稱律師為“在野法曹”。“在野法曹”可以解釋為“民間的司法機關(guān)”。②徒法不足以自行，律師為當事人提供法律服務(wù)促進了法的實現(xiàn)，并且維護了社會正義。而且律師在實務(wù)操作中可以了解到現(xiàn)行法的不足進而提出法律修改建議等。這樣，律師不僅是自由的職業(yè)者而且其形象得到提高，負有維護社會正義，推動法律順利實施的責任，故又被認為是司法的輔助人員。

正如韋伯所說，律師處于國家機構(gòu)和民間社會的銜接部位，起著法治秩序安全閥的作用。一旦律師進行非法活動，這個法治秩序的“安全閥”就會變形、失控，就會在某種程度上動搖法律大廈的根基，妨礙司法制度的有效運作，導(dǎo)致司法活動的黑暗和不公正，損害法治和社會正義的實現(xiàn)。故各國均對律師職業(yè)進行了規(guī)制。

二、律師職業(yè)的屬性

律師職業(yè)的屬性即律師這一職業(yè)區(qū)別于其他職業(yè)的根本屬性。國內(nèi)學(xué)界關(guān)于律師職業(yè)屬性的觀點很多，筆者認為律師職業(yè)的屬性可概括為專業(yè)性、服務(wù)性、法定性和獨立性。

律師職業(yè)的法定性，是指律師職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格的獲得、律師職業(yè)的范圍和律師職業(yè)的權(quán)利與義務(wù)等都是由法律確定的。律師職業(yè)的服務(wù)性，是指律師與當事人之間是代理關(guān)系，律師利用自己的法律知識以當事人為中心為當事人服務(wù)。法律職業(yè)的專業(yè)性，是指律師的執(zhí)業(yè)活動是依靠專門的知識和技能進行的。律師職業(yè)的獨立性，是指律師在執(zhí)業(yè)過程中不受任何機關(guān)、組織和個人的干涉，按照自己對法律的理解維護當事人的權(quán)益。律師職業(yè)的獨立性由律師職業(yè)的定位:既是自由職業(yè)者又是司法輔助人員，是律師職業(yè)的根本屬性。

律師職業(yè)的自治性和自律性是法律職業(yè)獨立性的派生屬性，律師職業(yè)要想在執(zhí)業(yè)過程中獨立，那么自治和自律成為必須，這樣才能防止外部的干預(yù)。而且，律師的專業(yè)化趨勢也決定了律師職業(yè)應(yīng)該自治，其他機關(guān)很難在律師職業(yè)內(nèi)執(zhí)行直接管理。因此，我們從律師職業(yè)的定位和屬性中可以得出結(jié)論:律師職業(yè)的直接管理應(yīng)由其自治與自律。

三、現(xiàn)行法律服務(wù)業(yè)規(guī)制的模式

就目前的情況來看，世界各國法律服務(wù)業(yè)的規(guī)制主要包括以下幾種模式:

(一)以美國為代表的司法監(jiān)管模式。

英美法系一般采用此模式，應(yīng)司法監(jiān)管法律活動這一傳統(tǒng)。以美國為例，在美國，律師協(xié)會的種類很多，有聯(lián)邦律師協(xié)會如美國律師協(xié)會，也有各州律師協(xié)會，還有很多針對特殊群體組建的律師協(xié)會。在這些律師協(xié)會中，又分為自愿性律師協(xié)會和非自愿性律師協(xié)會，自愿性的律師協(xié)會如美國律師協(xié)會，律師可以自主決定是否參加，非自愿性律師協(xié)會如大多數(shù)的州律師協(xié)會，律師若不成為其會員就不能在該州執(zhí)業(yè)。在律師協(xié)會中，對律師有真正監(jiān)管權(quán)的是州律師協(xié)會。對于律師職業(yè)的規(guī)制，美國采取的以行業(yè)自治為主，司法予以監(jiān)管的方式，具體工作大部分由律師協(xié)會處理，兩者之間既相互合作又相互制約。主要表現(xiàn)在以下幾個方面:一是律師協(xié)會有權(quán)制定律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)則和道德規(guī)則等規(guī)定，但得經(jīng)過州法院的通過才能生效。而且美國是實行判例法的國家，法院享有創(chuàng)制法律的權(quán)力，故，法院也享有創(chuàng)制律師規(guī)則和解釋律師規(guī)則的權(quán)力。二是法院享有對律師的資格授予權(quán)，即向律師頒發(fā)執(zhí)照的權(quán)力，但是申請在執(zhí)業(yè)的地區(qū)律師協(xié)會出具該律師的書面材料及其建議，故兩者誰也不能單獨頒發(fā)執(zhí)照。三是對律師做出懲戒決定的是法院，但律師協(xié)會負責調(diào)查并出具懲戒意見。四是法院有權(quán)對瀆職律師進行審判和審查律師協(xié)會的會費標準是否合法，律師協(xié)會則有上訴權(quán)來制約法院。

美國現(xiàn)在律師職業(yè)的規(guī)制趨勢是越來越趨向于行業(yè)自治，法院已經(jīng)很少介入?，F(xiàn)在英國已經(jīng)過渡到行業(yè)完全自治，其規(guī)制方式將在下面論述。

(二)以日本為代表的行業(yè)完全自治模式。

在日本，律師職業(yè)的規(guī)制完全由律師協(xié)會負責，很少受到行政機關(guān)、司法機關(guān)的干涉。日本的律師協(xié)會由律師會和日本律師聯(lián)合會組成。律師會又稱地方律師會或單位律師會，律師會的成立必須經(jīng)過律師聯(lián)合會的認可。對于律師資格的登錄，得通過申請所在地區(qū)的律師會提出登錄，由律師會提供材料和意見，律師聯(lián)合會依據(jù)材料做出同意或拒絕的意見。律師聯(lián)合會享有律師行業(yè)規(guī)則的制定權(quán)，如其先后制定的《律師道德》和《在刑事法庭上進行辯護活動的道德規(guī)程》等。對律師的懲戒權(quán)則由律師會和律師聯(lián)合會共同行使。律師會和律師聯(lián)合會內(nèi)部都設(shè)置有懲戒委員會，律師進行違法活動時，先由律師會進行調(diào)查，再由律師會的懲戒委員會做出懲戒決議，如果律師聯(lián)合會認為有必要也可以直接做出懲戒決議。如果地方律師會懲戒的律師不服或者對懲戒有異議者可以要求律師聯(lián)合會進行審查，再不服可以起訴到東京高等法院。英國律師職業(yè)規(guī)制由司法監(jiān)管模式過渡到了行業(yè)自治的模式。其初級律師協(xié)會享有對初級律師的行業(yè)規(guī)則的制定權(quán)、對初級律師資格的授予權(quán)和對其懲戒權(quán)等等，達到行業(yè)完全自治。英國的出庭律師現(xiàn)在懲戒權(quán)等也由法院轉(zhuǎn)到四大律師學(xué)院所推選的律師組成的律師協(xié)會享有，達到行業(yè)自治。

(三)以德國為代表的行政監(jiān)督模式。

其主要特點是，司法行政部門負責監(jiān)督指導(dǎo)律師協(xié)會的工作，律師協(xié)會接受司法行政部門的監(jiān)督。德國的律師協(xié)會分為聯(lián)邦律師協(xié)會和各州律師協(xié)會。聯(lián)邦司法部門監(jiān)督聯(lián)邦律師協(xié)會遵守法律和章程的情況，州司法部門負責監(jiān)督州律師協(xié)會遵守法律和章程的情況。在德國，無論是律師資格的授予還是對律師的懲戒均由司法行政機關(guān)決定。司法行政機關(guān)在審查律師資格是否授予時應(yīng)考慮律師協(xié)會提供的材料和意見。對律師的懲戒，德國建立了紀律懲戒機構(gòu)，分為三級。初級律師懲戒機構(gòu)是名譽法庭，它是由司法部長任命的3名律師組成，名譽法庭之上是名譽上訴法庭，其管轄區(qū)域通常是一個州。紀律懲戒機構(gòu)的最高級是聯(lián)邦法院，由其一個專門委員會負責。

就目前世界的趨勢來看，行業(yè)自治成為法律服務(wù)業(yè)規(guī)制的主流。

四、我國法律服務(wù)業(yè)規(guī)制的現(xiàn)狀與完善

1993年12月，國務(wù)院辦公廳審批了《司法部關(guān)于深化律師工作改革的方案》，該方案指出:“從我國的國情出發(fā)和律師工作的實際出發(fā)，建立司法行政機關(guān)的行政管理與律師協(xié)會行業(yè)管理相結(jié)合的管理體制。經(jīng)過一個時期的實踐后，逐步向司法機關(guān)宏觀管理下的律師協(xié)會行業(yè)管理過渡。”故目前我國法律服務(wù)業(yè)規(guī)制的現(xiàn)狀是司法行政機關(guān)與律師協(xié)會行業(yè)管理的兩結(jié)合。這樣的改革思路是正確的，但是在實踐中卻出現(xiàn)了問題。

現(xiàn)在我國法律服務(wù)業(yè)規(guī)制現(xiàn)狀存在的問題是司法行政機關(guān)由于忙于從事律師管理的具體工作，如律師及律師事務(wù)所的注冊、年檢、調(diào)檔、檢查等，對律師職業(yè)的宏觀管理方面存在缺位現(xiàn)象。雖然我國現(xiàn)在處于兩結(jié)合的過渡時期，但是司法行政機關(guān)明顯占主導(dǎo)地位，不符合改革的趨勢，比如說，雖然律師協(xié)會可以制定行業(yè)規(guī)則，但其基本上沒有懲戒權(quán)，更沒有律師資格的授予權(quán)等?？偟膩砜矗谖覈蓭熉殬I(yè)管理方面，司法行政機關(guān)存在錯位、缺位現(xiàn)象，而律師協(xié)會處于配角，沒有達到應(yīng)有的權(quán)威。

針對我國法律服務(wù)業(yè)規(guī)制存在的上述問題，筆者認為應(yīng)從以下幾個方面加以完善:

第一，改變傳統(tǒng)觀念，認識到法律服務(wù)業(yè)自治的必要性。一直以來，我國的行政管理處于強勢地位，在意識中，認為什么行業(yè)都需要行政機關(guān)來管理。而且過去律師被人們視為“訟棍”，對律師的行業(yè)自治不放心。我們應(yīng)該從律師職業(yè)的定位和屬性出發(fā)，認識到律師職業(yè)的社會角色是自由職業(yè)者而且還是司法的輔助人員，在社會上充當安全閥的作用，這使得律師具有獨立性的屬性，使行業(yè)自治和自律成為必要。再者，從信息的對稱性上說，律師協(xié)會的成員本身就是律師，對信息掌握的最充分而且知道律師職業(yè)的運行規(guī)律，可以很好的自治。而且，如果能夠?qū)崿F(xiàn)行業(yè)自治那么會減少行政機關(guān)的編制，減輕龐大的行政隊伍帶來的壓力。

第二，加強完善律師協(xié)會的建設(shè)，使其有能力實行行業(yè)的自治管理。首先，改變律師協(xié)會管理過于行政化的現(xiàn)狀，律師協(xié)會是律師推選出自己的代表組成，并將權(quán)力授予給律師協(xié)會，使其對內(nèi)行業(yè)自治，服務(wù)于律師，對外維護律師的合法權(quán)益。再者就是完善律師協(xié)會的組織建設(shè)，在人、財、物方面作到獨立，只有這樣才能真正實現(xiàn)行業(yè)的自治。

第三，明確律師協(xié)會與司法行政機關(guān)的權(quán)力分配，增加律師協(xié)會的管理職能。律師協(xié)會應(yīng)該逐步收回對律師職業(yè)的直接管理權(quán)，具體可分為兩步:

第一步，在現(xiàn)階段，律師協(xié)會應(yīng)增加對律師和律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)注冊權(quán)，并增加警告、罰款、沒收違法所得和停止執(zhí)業(yè)的懲戒權(quán)，并負責出具對申請律師資格的申請人的意見報告。而司法行政機關(guān)負責行業(yè)準入制度，對申請人是否授予律師資格享有最終決定權(quán)，并且享有對違法律師吊銷律師執(zhí)業(yè)資格的權(quán)力，不過得依據(jù)律師協(xié)會提供的調(diào)查報告和懲戒意見。

第二步，在第一階段律師協(xié)會的管理經(jīng)驗得到豐富，組織建設(shè)得到完善后，司法行政機關(guān)應(yīng)全面放開對律師職業(yè)的直接管理，實現(xiàn)司法行政機關(guān)宏觀管理下的律師協(xié)會的目標。順應(yīng)世界律師職業(yè)管理趨勢，實現(xiàn)律師職業(yè)自治與自律，使得律師職業(yè)健康發(fā)展，充當好社會安全閥的作用。

(作者:中國政法大學(xué)2007級憲法與行政法專業(yè)碩士)

注釋:

①程滔著.辯護律師的訴訟權(quán)利研究.中國人民公安大學(xué)出版社.2006年版，第4頁.

②程滔著.辯護律師的訴訟權(quán)利研究.中國人民公安大學(xué)出版社.2006年版，第5頁.

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