摘 要 本文介紹了推定的概念及相關基本理論，將推定與表見證明等相關制度進行了比較。在此基礎上，分析民事裁判適用推定的條件及必要的限制，探討理論界有關推定效力的爭議，進而對我國相關制度設置進行了思考。

關鍵詞 推定 運作機制 效力 完善

中圖分類號:DF72文獻標識碼:A

一、推定基本理論概述

(一)推定之概念分析。

對于法律層面上“推定”的概念，各國理論界存在一定的分歧，我國學者一般認為，推定是指依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗法則，從已知的基礎事實推斷未知的推定事實存在的一種認定事實的特殊方法。

在推定的分類問題上，英美法理論一般采 “三分法”，將推定分為不可反駁的法律推定、可反駁的法律推定以及可反駁的事實推定;大陸法理論界則采用“二分法”，一般將推定分為法律推定和事實推定，且兩者都是可以反駁的。在英美法系所謂的不可反駁的法律推定的場合，一旦相應基礎事實被證實，法律禁止對方當事人提出反證否定推定事實的存在，這種情形更類似于大陸法系中的“法律擬制”，其與推定有著本質(zhì)上的區(qū)別(下文將對推定與法律擬制進行具體比較分析)。三分法強行地將法律擬制納入到推定之中，人為地使推定的理論體系復雜化，相比較而言，二分法更符合推定的本質(zhì)，有利于從理論上對其進行透徹的分析，在指導司法實踐方面也更具可操作性。

(二)與相關制度的比較。

推定作為民事裁判中認定事實的一種重要方法，理論上歷來存在很大的爭議，要準確把握其內(nèi)涵，就需要將其與相關制度進行比較分析，以嚴格區(qū)分界定關系。

1、與法律擬制的比較。

法律擬制是指立法者根據(jù)實際需要，在法律上把某種事實看做另一種事實，使其與另一種事實發(fā)生同等的法律效果。我國民訴立法中，一般用 “視為”來表示法律擬制。

法律擬制與法律上的推定在形式上頗為相似，在理論上，也有很多學者將兩者混同起來進行研究，但應當注意，要準確界定兩者的關系僅以形式上的相似性作為判斷理由顯然是不充分的，還需要對這兩項制度進行深入剖析和比較:首先，“擬制的重心在‘擬’，推定的重點在‘推’”。 推定本質(zhì)上是一種推論，其是以經(jīng)驗法則作為存在的理論基礎的，基礎事實和推定事實之間存在邏輯上的聯(lián)系，而法律擬制則純粹是出于社會政策、立法價值的考慮，抑或是一種立法技巧，其確立的僅僅是一種法律上的等價關系;其次，推定會對當事人的舉證責任產(chǎn)生影響，因推定而承受不利的當事人可以通過提出反證否定推定事實，而法律擬制則與舉證責任無關，其僅為法律的一種強制性規(guī)定，是不可推翻的，當事人無法通過舉證加以反駁。

通過上述分析可以看到，法律擬制與推定在本質(zhì)上是兩種不同的制度，也正是基于此，筆者在上文中將“不可反駁的法律推定”排除在了推定范圍之外。

2、與表見證明的比較。

表見證明是指“在所謂的定型化的事態(tài)經(jīng)過(具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則)發(fā)生作用的情況下，無須經(jīng)過細致的認定，就可以直接對事實作出認定”， 德國判例及學說定義為表見證明，日本學者則稱之為“顯而易見的推定”或“大致的推定”。

在表見證明性質(zhì)界定上，對于其屬于當事人雙方對證明責任的分擔，或是證明標準的降低，抑或客觀證明責任的轉移，學理上尚存在分歧?；趯ζ涠ㄐ缘牟煌?，學者對其與事實推定之間的關系認識也不一致。有的學者認為，與一般的事實推定相比，表見證明的適用范圍更窄，其一般僅適用于侵權關系領域?qū)^失及因果關系的認定，在證明方法上也存在相異之處，應當將表見證明和事實上的推定進行嚴格的區(qū)分。筆者認為，盡管表見證明與事實推定在適用范圍等方面表現(xiàn)出種種不同，但應該看到，兩者在推理模式上從根本上講是一致的，都是在一方當事人難以舉證的情況下，為降低舉證困難，基于經(jīng)驗法則直接認定另一事實的成立，其本質(zhì)均為裁判過程中法官運用的一種特殊的認定事實的的方法，因此，應當將表見證明界定為一種特殊類型的事實推定。

通過上述比較分析，準確把握推定與相關制度的聯(lián)系和不同，嚴格劃清界限，把握推定本質(zhì)，這為我們下文的進一步探討奠定了基礎。

二、推定的具體適用

(一)推定運作機制分析。

在適用推定的場合，原本負有舉證責任的當事人無需提出證據(jù)證明推定事實的存在，只需證明基礎事實的存在即可認定推定事實成立，此時，對方當事人要否定推定事實就必須提出反證。可見，推定的適用對于另一方當事人是一種極大的不利益，將對訴訟進程產(chǎn)生重大影響，因此，在裁判過程中適用推定必須十分謹慎。同時，從推定本身來看，其本質(zhì)上是一種基于經(jīng)驗法則的推論，雖然具有高度的蓋然性，但仍應看到現(xiàn)實中存在的違反常態(tài)的情形，因此，必須嚴格限定推定的適用條件，具體說來:

第一，推定必須具備基礎事實和推定事實。這兩者缺一不可，否則推定將淪為一種直接推定抑或法定證據(jù)規(guī)則而失去其存在的意義。同時，當事人必須提出充分證據(jù)證明基礎事實，在此基礎上才能保證推定的客觀可靠。

第二，基礎事實和推定事實之間應該存在必然的邏輯關系?；A事實和推定事實在邏輯上可為因果關系，主從關系，抑或排斥、包容關系，無論何種關系，由基礎事實推出推定事實必須是基于日常生活的經(jīng)驗法則，兩者之間具有邏輯上的必然聯(lián)系，這種經(jīng)驗法則應為法官群體的經(jīng)驗法則，否則，推定將淪為法官個人的主觀任意行為。

第三，應當允許當事人反駁。推定并不能保證證明結果的絕對正確，同時，從程序上講，賦予當事人反駁的權利能夠維護雙方當事人的力量均衡，使訴訟程序有效的發(fā)揮作用。針對推定，當事人既可以通過直接反證也可以通過間接反證加以反駁。

上面我們主要從推定本身運作的角度加以限定，要有效地對推定進行規(guī)制，還要從民事訴訟程序整體設置即從外部對其適用予以限制。一方面，要完善法官的釋明義務，在民事裁判中根據(jù)案件具體情況假使法官決定適用推定認定案件事實，則必須告知當事人，使當事人有機會阻止推定的適用或者舉證推翻推定事實;另一方面，建立法官心證公開制度，實現(xiàn)自由心證的客觀化。推定(此處主要分析事實推定之情形)實際上是法官基于經(jīng)驗法則的自由心證的過程，對如何實現(xiàn)自由心證的客觀化，防止其淪為法官的個人恣意，各國理論和實務界都予以了充分關注。

(二)推定的效力。

關于推定的效力問題，有的學者認為，推定的作用在于轉移結果意義上的舉證責任。他們認為推定可以“合理分擔舉證責任。法律上推定的事實總會有利于一方當事人。由于它不需要證明，就免除了該當事人的舉證責任。否定推定的事實存在的當事人，則應負舉證責任。由于推定的事實由否定者舉證反駁較易，這就合理地解決了雙方當事人對它的舉證責任”。

另一種觀點認為推定的作用僅在于轉換行為意義上的舉證責任，對結果意義上的舉證責任之分配并不產(chǎn)生影響?！熬唧w案件中，在案件的性質(zhì)及其證明責任確定之后，推定規(guī)則不可能對該案件的一般性證明責任分擔發(fā)生影響，更不可能導致這種證明責任的轉移……任何推定都不能使既已分配的證明責任發(fā)生轉移。但是，推定的效果之一是轉‘提供證據(jù)的責任’，而不是轉移說服責任?！?/p>

還有學者認為推定的效力在于免除當事人對推定事實的舉證責任，但不免除對基礎事實的舉證責任。

上述學者對推定效力的不同觀點，有其存在的理由，但仔細推敲不難看出其中的不足之處。前兩種觀點籠統(tǒng)地認為推定轉移行為意義或結果意義上的舉證責任，但仔細考量各國理論和立法中對各種推定效力的不同設置，這種籠統(tǒng)的劃定似乎就過于牽強了。至于第三種觀點，則混淆了結果意義和行為意義上舉證責任的概念，在民事訴訟中，當事人僅對案件的主要事實承擔舉證責任，對于間接事實和補助事實并不存在承擔舉證責任的問題，因此并不存在對基礎事實承擔舉證責任的問題。

要對推定的效力予以認定首先要考慮的不同類型的推定之間的區(qū)別，要在分析事實推定與法律推定不同、結果意義和行為意義上舉證責任不同的基礎上才能準確把握其效力。筆者認為這種觀點比較可取:推定的效力應區(qū)別分析，事實推定則只能轉換提出證據(jù)的責任，即行為意義上的舉證責任，不影響結果意義上舉證責任的承擔;而法律推定具有轉移舉證責任的效力。

三、我國民事裁判適用推定現(xiàn)狀及完善

推定作為民事裁判中認定事實的一種重要的方法，在我國理論和實務界同樣引起受到人們的廣泛關注。但我國對于推定的理論研究還很不完善，立法方面，在我國民事訴訟立法中缺乏對事實推定的專門法則的規(guī)定，現(xiàn)有的散見于民事訴訟法及相關司法解釋中的規(guī)定也存在不足，如上述《證據(jù)規(guī)定》第9條籠統(tǒng)地將法律推定與事實推定總體規(guī)定在免證事實中，均體現(xiàn)為了免證事實的一部分。但是只有法律推定才能實現(xiàn)結果意義舉證責任的轉移，免除當事人的舉證負擔?？梢?，此處對推定法則的規(guī)定，缺乏科學嚴謹性，值得我們進一步商榷。同時，由于我國法律相關規(guī)定的不完備，在司法審判實踐中缺乏可操作性的指導法則，法官在適用推定時往往握有極大的自由裁量權。尤其是對事實推定的使用，更多的依賴于法官對經(jīng)驗法則的理解和運用，由于我國法官業(yè)務素質(zhì)水平的限制，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)適用推定不當?shù)默F(xiàn)象，造成事實推定適用上的差異。

要使推定能夠在我國民事裁判中充分發(fā)揮作用，必須從以下幾個方面加以完善:首先，完善民事訴訟法和相關實體法中關于推定的設置，建立和健全事實推定的適用規(guī)則，制定和完善法律推定的具體內(nèi)容，使其在適用中更具有可操作性。如完善法官適用推定的釋明義務，對各種不同性質(zhì)和內(nèi)容的法律推定作出具體的規(guī)定等。其次，從規(guī)范經(jīng)驗法則的運用角度出發(fā)，建立我國的案例指導制度。建立案例指導制度意味反映事物之間常態(tài)聯(lián)系的經(jīng)驗法則將由相應司法機關通過特定的案例予以明確化、公開化，對各級法院適用事實推定上起到例示效果，這在我國法官素質(zhì)普遍不高的情況下更具有現(xiàn)實意義。再次，完善法官心證公開機制，建立判決理由論證制度。事實推定是在經(jīng)驗法則基礎上法官自由心證的過程，要實現(xiàn)自由心證客觀化，防止心證流于法官的個人恣意，建立心證公開制度是一條有效的途徑，這在事實推定適用時顯得尤為必要。通過建立心證公開制度，要求法官在判決理由部分公開其有關事實推定適用的心證過程將有效的解決這些問題。同時，對其他法院在相同情況下適用推定可以起到指導作用。

綜上所述，只有在深入的理論研究的基礎上，從立法和司法方面進一步完善推定的制度設置，才能使其在民事裁判過程中充分發(fā)揮作用，正確分配當事人間的舉證責任，緩解證明困難，避免法律關系的不穩(wěn)定，以實現(xiàn)民事訴訟定紛止爭的功能。

(作者:中國政法大學民商經(jīng)濟法學院2008級民事訴訟法學碩士研究生)

注釋:

盧鵬.論結論性推定與擬制的區(qū)別.同濟大學學報(社會科學版).2003年第3期.

[日]高橋宏志著，林劍鋒譯.民事訴訟法——制度與理論的深層分析.法律出版社2003年版，第460頁.

陳一云主編:.證據(jù)學.中國人民大學出版社1991年版，第165-166頁.

葉峰、葉自強.推定對舉證責任分擔的影響.法學研究.2002年第3期.