摘 要:人事保證制度在我國實(shí)踐中已經(jīng)大量出現(xiàn)，但是立法上卻沒有明確人事保證制度的效力，導(dǎo)致司法實(shí)踐中的混亂，學(xué)者們關(guān)于該制度眾說紛紜，筆者將從就業(yè)歧視的角度對(duì)該問題進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞:人事保證 勞動(dòng)合同 就業(yè)歧視

中圖分類號(hào):D631.15文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

人事保證，指的是在雇傭關(guān)系或職務(wù)關(guān)系中，因?yàn)榭蓺w責(zé)于受雇人的事由，給雇傭人造成損害時(shí)，保證人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任的一種特殊保證。人事保證具有繼續(xù)性、情誼性、專屬性、廣泛性等特征。

一、不同國家和地區(qū)關(guān)于人事保證的立法

一般認(rèn)為，人事保證制度產(chǎn)生于羅馬法，最早在法律中明確規(guī)定人事保證制度的是1911年的《瑞士民法典》，在日本，人事保證被稱作身元保證，昭和八年(1933年)，日本頒布《關(guān)于身元保證之法律》正式對(duì)人事保證作出規(guī)定。英美英美法國家以判例的形式對(duì)人事保證做出了規(guī)定。2000年5月5日，我國臺(tái)灣地區(qū)立法者才在新修訂的民法典債編中特增列人事保證一節(jié)。

二、我國的現(xiàn)狀

對(duì)于我國法律上是否承認(rèn)人事保證，在認(rèn)識(shí)上存在著很大的分歧。原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問題的意見》第24條規(guī)定:用人單位在與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，不得以任何形式向勞動(dòng)者收取定金、保證金(物)或抵押金(物)?！秳趧?dòng)合同法》第九條對(duì)此進(jìn)一步規(guī)定:“用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物?！备鶕?jù)以上兩條，我們可以明確我國法律中明確禁止對(duì)勞動(dòng)合同進(jìn)行物的擔(dān)保，但是是否也應(yīng)同時(shí)禁止人的擔(dān)保，確是不無爭議。其中《勞動(dòng)合同法》第九條規(guī)定“不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)保”似乎在字面上明確了禁止了所有的擔(dān)保形式，但是該法條的后面又加上了“以其他的名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物”，從體系解釋的角度似乎又可以理解為這是一種反向解釋，即將保證擔(dān)保的方式排除在外?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》(草案)中，原來規(guī)定了人事保證的內(nèi)容，但在最后頒布時(shí)又刪去了該條，使得立法機(jī)關(guān)關(guān)于這一問題的態(tài)度變得令人難以琢磨。《最高人民法院公報(bào)》2001年第5期公布了“中國工商哈爾濱市和平支行訴高延民擔(dān)保合同糾紛案”，這是我國目前在人事保證方面唯一具有判例意義的案例。該案的二審判決實(shí)際上否認(rèn)了我國人事保證的效力。但這并不足以說明在我國明確地否認(rèn)了人事保證的效力。

盡管在立法上尚未明確地承認(rèn)人事保證制度，但是在實(shí)踐中，在深圳、廣州、北京、上海等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)城市，用人單位早已心照不宣地開始實(shí)施勞動(dòng)合同保證了，他們紛紛在雇傭職員時(shí)要求職員提供保證人。深圳甚至出現(xiàn)了專門以提供勞動(dòng)合同保證為生的職業(yè)擔(dān)保人。由于在立法上的模糊不清，使得在實(shí)踐中出現(xiàn)的關(guān)于勞動(dòng)合同人事保證的司法適用十分的混亂，不同法院甚至是上下級(jí)法院之間可能會(huì)做出相反的判決。在立法上明確人事保證制度的效力，已經(jīng)是刻不容緩。

三、學(xué)理上的分析

對(duì)于我國立法中是否應(yīng)該承認(rèn)人事保證的的效力，學(xué)者們從法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對(duì)該問題展開了探討。學(xué)界形成了兩大派觀點(diǎn)，支持人事保證的主要理由是尊中當(dāng)事人意思自治，有利于降低用人單位在人力資源方面的成本，解決人事信用危機(jī)，合理平衡企業(yè)、勞動(dòng)者和保證人之間的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等等。反對(duì)人事保證制度的理由主要是保證作為一種擔(dān)保方式只能適用于民法而不能適用于勞動(dòng)法，不利于保護(hù)勞動(dòng)者，會(huì)使企業(yè)濫用自己的優(yōu)勢地位，將本應(yīng)該由用人單位自身承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給保證人而怠于查找本單位存在的制度、紀(jì)律的問題等等。

四、從就業(yè)歧視的角度反對(duì)人事保證制度

筆者主要從就業(yè)歧視的角度出發(fā)，對(duì)人事保證問題進(jìn)行探討，反對(duì)在我國建立人事保證制度。

任何法律都有著鮮明的時(shí)代性，制定法律要結(jié)合當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景和現(xiàn)實(shí)需要，那么勞動(dòng)法也不例外。如果承認(rèn)在勞動(dòng)合同中的保證效力，就會(huì)形成一種新的歧視和不公平。

這樣導(dǎo)致的后果就是，富者愈富，窮者愈窮，使馬太效應(yīng)在本來已經(jīng)就很不公平的就業(yè)領(lǐng)域里被無限放大。

而且，由于擔(dān)保能力產(chǎn)生的歧視標(biāo)準(zhǔn)更加模糊，更加不確定。像年齡、性別，學(xué)歷，工作經(jīng)驗(yàn)等等至少還是有一個(gè)相對(duì)明確的標(biāo)準(zhǔn)，而判斷擔(dān)保能力大小的主觀性極強(qiáng)，本身就沒有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，則更容易導(dǎo)致就業(yè)過程中的歧視和不公。

當(dāng)然，在法律上我們可以明確一個(gè)限定條件，就是要求只有在應(yīng)聘特定的崗位的時(shí)候才可以要求提供擔(dān)保，我們就可以將這種不公平限定在一個(gè)極小的范圍之內(nèi)，使其產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)降到最低。但現(xiàn)實(shí)的問題是，這種規(guī)定操作性不強(qiáng)，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，各用人單位的情況千差萬別，法律上也只能是限定一個(gè)范圍，要求在這個(gè)范圍內(nèi)，按照相關(guān)的法律來執(zhí)行。我們不得不承認(rèn)，我們國家有很多的法律執(zhí)行的很不好，《勞動(dòng)法》就是其中之一，因?yàn)椤秳趧?dòng)法》執(zhí)行的不好，所以這種限定在實(shí)際的執(zhí)行中很容易被擴(kuò)大，而使這種限定變得沒有意義，成為具文。

所以筆者認(rèn)為如果承認(rèn)勞動(dòng)合同擔(dān)保效力，將會(huì)在實(shí)際生活中產(chǎn)生十分不利的負(fù)面影響，使得本就已經(jīng)很不公平的就業(yè)機(jī)會(huì)變得更加不公平，進(jìn)而導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)利益的嚴(yán)重失衡?！?/p>

(作者:西南政法大學(xué)2008級(jí)民商法碩士研究生)

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