摘要行政指導在我國被排除在行政訴訟的受案范圍之外，這與憲政理念和價值是相沖突的，也與“有權利必有救濟”這一公理相悖。隨著我國行政法治理念日益深入人心，對行政指導提供司法救濟不僅有必要，而且具有可行性，關鍵是要確立切實可行的行政指導行為司法審查規(guī)則。

關鍵詞行政行為 行政指導 司法救濟

中圖分類號:D922.1文獻標識碼:A

在我國，由于行政指導制度的不完善以及缺乏相應的法律法規(guī)對其進行規(guī)范，行政指導制度面臨著同樣的困境:行政指導因制度上的缺陷導致其侵權事實大量發(fā)生，給行政相對人的合法權益造成了巨大的損害，而且，由于救濟機制的缺乏，相對人的救濟權無法得以實現，這一現狀是與“有損害必有救濟”的責任行政的要求是相左的。

一 行政指導司法救濟的理論基礎

(一)行政指導性質—行政行為或事實行為。

由于中國的指導制度受日本行政指導理論的影響較深，而日本早期的行政法學理論把行政指導界定為事實行為而非權力性行為而把行政指導行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，因為行政指導以相對人的自愿接受作出或不作出一定的行為為原則而不具有強制力，且該行為不直接對相對人的權利和義務產生影響。同時我國傳統(tǒng)的行政法學理論關于“行政行為”的要素為:主體要素，職權要素，法律要素，外部要素，而行政指導只符合其中的3個要素，即主體要素、職權要素以及外部要素但不具備法律要素而把其歸為事實行為。但這種界定是有瑕疵的。行政指導作出后，若相對人不接受行政指導，該行政指導對作出該行為的行政主體沒有約束力;但若相對人接受了該行政指導，該行政指導則就對行政主體產生了約束力，即基于信賴利益原則，行政主體不得隨意撤消或變更該行政指導，而該相對人也對行政指導享有了相應的合法的信賴利益。因此，在后一種情形下，作出該行政指導的行政主體與接受該行政指導的相對人之間就產生了一種法律關系，即該行政指導行為在一定的條件下是能夠產生法律效果的。因此，行政指導應被納入到“行政行為”的范疇中。

(二)憲政的要求—保障公民權利和自由，限制政府權力。

權力的運行必須是以保障公民的合法權益和自由為最終目標和最高價值的，建立有限政府也需要實現權力的分立與制衡。權力分立與制衡理論所解決的是權力的分工和相互制約，權力的相互制約是其核心。二戰(zhàn)后，隨著行政國的產生和發(fā)展，出現了以給付、提供服務為內容的積極行政，行政權作用方式的改變和作用范圍的擴大，必然引起對其監(jiān)督和制約力度的加強，除在立法上對其運行進行嚴格的程序約束外，更重要的是加強對它的法律監(jiān)督，即發(fā)揮司法權對行政權的牽制和制約。在法治社會里，司法救濟是公民權利和自由的最后一道防線。這也表明，權力對權力的監(jiān)督和制約是最為有力的。若行政權的行使不符合法律的規(guī)定，侵害了公民的合法權利和自由，就應對其進行司法審查，為受其侵犯的權利提供法律上的救濟。因此，行政指導權的運行也應受到司法權的制約和監(jiān)督，當行政指導權的運行侵害了相對人的合法權益，相對人對其行使提出異議時，應允許相對人向法院請求救濟，使得行政指導權接受司法審查。

二、對行政指導提供司法救濟的必要性與可行性

(一)信賴保護原則的要求。

信賴保護原則是指公民法人或其他組織對行政機關及其管理活動已經產生信賴利益，并且這種信賴利益因其具有正當性而應當得到保護時，行政機關不得隨意變動這種行為，如果變動就必須補償相對方的信賴損失。信賴利益原則是行政法的基本原則之一，它折射出行政的基本價值取向，同時也從消極層面上體現著行政法對相對人合法的期待利益的保護，行政活動在現代國家如此興盛，社會生活的各個層面無不體現著行政的作用，行政機關在人們的生活中扮演著積極的角色，不僅因為行政機關的背后強大的暴力組織的支撐，而且在于它能夠運用普通公民無法獲得的資源和信息來處理各種事務，同時行政機關的這一優(yōu)勢構建起它對于普通公民和整個社會的公信力。行政機關對相對人實施的行政指導行為也體現了行政機關公信力對相對人可期待利益的影響，正因為相對人信賴行政機關實施的行政活動的專業(yè)性、權威性才接受其行政指導，如果行政機關不負責任的指導和亂指導侵害了相對人的信賴利益而不給以相應的救濟和補償，將會降低行政機關對于相對人的公信力，使行政機關的權威性大打折扣，從長遠看，公信力的降低將會進一步阻礙相對人和行政機關之間的交流與合作，不利于行政機關行政活動的實施和開展。

(二)遏制行政指導侵權行為的需要。

行政指導侵權的事實在我國法治建設的背景下仍大量存在，由于行政指導具有隱蔽性，沒有書面證據，有些行政機關濫用行政指導或為了謀取私人利益而進行行政指導，在現實中行政指導存在著嚴重的變形走樣現象，這主要是因為我國司法權未能對行政權的運行形成有力的制約。行政指導制度不規(guī)范，除了體制上的原因，更大程度上在于國家權力運行的失衡。行政指導行為已在我國社會經濟生活中大量存在，而我國的法律卻未賦予司法機關一定的權力對其進行合法性審查，使行政指導行為納入法治運行的軌道之中，以防止其“出軌”從而侵害相對人的合法權益，實現法治社會的實質正義。將行政指導行為納入到司法審查的范圍之中，對相對人受到損害的合法權益提供司法救濟可以解決這一“難堪”局面，為行政權的“膨脹”打一針“鎮(zhèn)靜劑”，敦促行政機關在運用和行使行政職權作出行政指導行為時，充分認識到因違法行政而需承擔的法律后果即可能導致該行為受到司法的審查從而終止該行為的效力。基于這一考慮，行政機關必將慎重行使行政權，從而減少行政指導侵權行為的發(fā)生率?！?/p>

(作者:華東政法大學2008級憲法與行政法學研究生)

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