摘要本文從對(duì)法律擬制的解讀著手，從多角度對(duì)推定與法律擬制、不可反駁推定與法律擬制進(jìn)行了理性的界分。

關(guān)鍵詞推定不可反駁法律擬制

中圖分類號(hào):DF74文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

一、法律擬制的解讀

法律擬制最早源于羅馬法，羅馬法早期稱其為“法律上的假定”。《牛津法律大詞典》將其解釋為“法律上的擬制指任何隱瞞或傾向于隱瞞一種法律規(guī)則已發(fā)生變化，即其文字雖未變，但其作用卻被修改了的事實(shí)的擬制?！惫P者認(rèn)為，所謂法律擬制，就是立法者依據(jù)客觀實(shí)際需要將某種事實(shí)視同為另一種事實(shí)且賦予兩者相同法律效果的立法技術(shù)。解讀法律擬制應(yīng)該明確以下幾點(diǎn):

其一，法律擬制是立法者貫徹特定立法目的的重要立法技術(shù)，從性質(zhì)上來(lái)看，屬于實(shí)體上的規(guī)則，具有不可反駁的效力。

其二，法律擬制的特點(diǎn)是通過(guò)將事實(shí)甲看作事實(shí)乙，把本來(lái)并不相同的兩種事實(shí)強(qiáng)行規(guī)定為具有相同法律效果的事實(shí)。

其三，法律擬制的法律效果有三方面，一是不可反駁;二是將原本不符合犯罪構(gòu)成要件的要素視為符合;三是將原本符合A罪的構(gòu)成要件的行為納入B罪的范疇。

其四，法律擬制只有立法者才能使用，司法者一旦使用就會(huì)因無(wú)端造法而違反罪刑法定原則。

二、推定與法律擬制的區(qū)別

推定是當(dāng)依法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則而產(chǎn)生的基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)具有常態(tài)聯(lián)系時(shí)，則從基礎(chǔ)事實(shí)的確證推斷出未知事實(shí)之存在，并且允許承擔(dān)不利后果的當(dāng)事人舉證反駁的一種處理證據(jù)輔助證據(jù)證明的標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)則。推定與法律擬制的區(qū)別表現(xiàn)為:

其一，主體不同。推定是立法者和司法者都可以使用的一項(xiàng)規(guī)則，而擬制只有立法者才可以使用。

其二，法律性質(zhì)不同。推定和法律擬制雖然都涉及到甲乙兩種事實(shí)，但是這兩種事實(shí)及其法律效果的產(chǎn)生是不同的。推定中的基礎(chǔ)事實(shí)甲一經(jīng)確證根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則即推出待證事實(shí)乙存在或已被證明。可見(jiàn)，推定是虛構(gòu)了待證事實(shí)乙的存在或被證明，虛構(gòu)的依據(jù)是以基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)之間的邏輯證明關(guān)系——常態(tài)聯(lián)系為基礎(chǔ)的法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則。而法律擬制則把原本不是乙事實(shí)的甲事實(shí)視同為乙事實(shí)，強(qiáng)行規(guī)定兩者為同種事實(shí)并發(fā)生相同法律效果，而不問(wèn)其是否具有相似之處?？梢?jiàn)，法律擬制虛構(gòu)的是甲乙事實(shí)之間的相似性，虛構(gòu)的依據(jù)是客觀實(shí)際需要或曰立法者的特殊立法目的。

其三，對(duì)舉證責(zé)任的影響不同。推定與訴訟證明相關(guān)，目的是為了便于對(duì)待證事實(shí)進(jìn)行證明，允許受不利推定影響的當(dāng)事人反駁，但往往將提出證據(jù)的責(zé)任或說(shuō)服責(zé)任“轉(zhuǎn)移”至該當(dāng)事人承擔(dān)。而擬制則是法律使甲事實(shí)產(chǎn)生與乙事實(shí)相同的法律效果，甲事實(shí)的存在到證明后，自然不允許對(duì)方當(dāng)事人再提出證據(jù)來(lái)推翻乙事實(shí)，也不存在擬制事實(shí)舉證責(zé)任的“轉(zhuǎn)移”問(wèn)題。

三、不可反駁的推定與法律擬制的區(qū)分

推定除了可反駁的之外還存在一種不可反駁推定或稱為確定性推定，它存在于英美法系和大陸法系證據(jù)法理論之中。推定與法律擬制的區(qū)分較為容易，但不可反駁的推定與法律擬制的區(qū)分較為困難。我國(guó)法學(xué)界對(duì)于不可反駁的推定和法律擬制的態(tài)度不一，有的學(xué)者認(rèn)為確定的推定既然不允許當(dāng)事人提出反駁證據(jù)，也不允許執(zhí)法人員做出其他判斷，這實(shí)際上是必須執(zhí)行的法律規(guī)定，本身不涉及基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的推理，其性質(zhì)是“規(guī)定”而不是推定，與證據(jù)法上的推定不可同日而語(yǔ)。有的學(xué)者認(rèn)為“不可反駁的推定根本不是推定，所謂不可反駁的推定，實(shí)質(zhì)上是錯(cuò)以推定之名表達(dá)法律擬制”;還有學(xué)者認(rèn)為“在法律實(shí)踐中，虛構(gòu)和假定是時(shí)常發(fā)生的，某種假定如果是不可反駁的，這就意味著它對(duì)法律關(guān)系和法律秩序的影響是最終的和決定性的，確區(qū)分結(jié)論性推定和擬制是必要的?！惫P者認(rèn)為，真正的推定都是可反駁的，因?yàn)橥贫ǖ囊罁?jù)是基礎(chǔ)事實(shí)和待證事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系，這種常態(tài)聯(lián)系并不是百分之百可靠的，這種關(guān)系是人工處理的結(jié)果，并不必然與客觀實(shí)際始終保持相符，故允許一方對(duì)推定提供反證予以反駁。事實(shí)上，不可反駁的推定與可反駁的推定相比為數(shù)不多，因此完全可以在否定這一概念的同時(shí)將其視為一種特殊的法律原則性規(guī)定，而不必與法律擬制糾纏不清。筆者認(rèn)為有必要將不可反駁的推定和法律擬制予以區(qū)分，兩者的主要區(qū)別為:

其一，兩種事實(shí)的關(guān)系不同。不可反駁的推定中，基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)存在常態(tài)聯(lián)系，而法律擬制中兩種事實(shí)不但不具有這種聯(lián)系，還存在本質(zhì)上的差異，只是立法者強(qiáng)行將兩種不同的事實(shí)在法律上視為相同罷了。

其二，設(shè)立的目的不同。關(guān)于不可反駁的推定，基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)跟現(xiàn)實(shí)生活原則上是一致的，僅當(dāng)其與現(xiàn)實(shí)生活不相符時(shí)，才體現(xiàn)立法者的意志;而擬制徹頭徹尾是立法者意志的產(chǎn)物，目的是獲得違背現(xiàn)實(shí)生活邏輯的相似性。

其三，證明內(nèi)容上存在差異。在不可推翻的推定中，控方既可以通過(guò)證明基礎(chǔ)事實(shí)而認(rèn)定待證事實(shí)存在，也可以直接證明待證事實(shí)存在。在擬制的情形下，控方只能對(duì)事實(shí)乙進(jìn)行證明，而不可能直接證明事實(shí)甲存在。因?yàn)槿绻聦?shí)甲本身存在，就根本無(wú)需運(yùn)用擬制的技術(shù)。

推定法律效果之多樣性使得抽象地將推定與法律擬制進(jìn)行區(qū)分很容易陷入誤區(qū)，因?yàn)槿魏我环N單一定的劃分標(biāo)準(zhǔn)與其多重的法律效果都是相矛盾的，。只有抓住推定的邏輯依據(jù)和法律擬制的價(jià)值基礎(chǔ)，才能使得推定與法律擬制得以區(qū)分并各得其所?！?/p>

(作者:西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院2008級(jí)刑事訴訟法專業(yè)碩士研究生，主要研究方向:證據(jù)法學(xué)，刑事訴訟法學(xué))

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