摘要 法治的本土資源是指共同生活在一個國家人們由于其相同的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景等所形成的關(guān)于規(guī)則的共通認(rèn)識。它們歷經(jīng)千年，已被廣大人民群眾所選擇、接納，有著廣泛的大眾認(rèn)同性，主要包括中國傳統(tǒng)法制發(fā)達(dá)的立法技術(shù)和習(xí)慣、慣例兩個方面。本文認(rèn)為中國傳統(tǒng)的法治本土資源有著其無可置疑的現(xiàn)代價值，主要體現(xiàn)在其調(diào)整“熟人社會”的有效性上。

關(guān)鍵詞 本土資源 基本內(nèi)容 現(xiàn)代價值

中圖分類號:C916 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

一、本土資源的內(nèi)涵

本土資源是一個內(nèi)涵十分寬泛的概念，比如我們可以說政治的本土資源、經(jīng)濟(jì)的本土資源、文化的本土資源。我們這里的本土資源特指法治的本土資源。實際上，蘇力教授也是在談?wù)撝袊摹胺ㄖ巍被颉胺ㄖ啤睍r提到本土資源的。

在《辭海》中，“本土”被解釋為“原來生長地”，“資源”被解釋為“生產(chǎn)原料或生活資料的天然來源”。由此，本土資源的字面意義應(yīng)是“源于原來生長地的生產(chǎn)資料或生活資料的天然來源”。法治的本土資源，究其內(nèi)涵一般應(yīng)是共同生活在一個國家、民族或者地區(qū)的人們基于其相同的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景及自然地理環(huán)境所形成的關(guān)于規(guī)則的共通認(rèn)識;究其外延主要包括法律觀念、法律文化、法律意識等資源。

二、本土資源的基本內(nèi)容

穿越五千年中華法治文明史，“中國沒有法治的傳統(tǒng)，但是確實有法治的本土資源”。①那么，我國又有哪些法治的本土資源呢?

(一)中國傳統(tǒng)法制發(fā)達(dá)的立法技術(shù)及其具體規(guī)范。

談到中國古代發(fā)達(dá)的立法技術(shù)，莫過于唐律。唐律科條簡要，寬簡適中，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，為舉世所公認(rèn)。唐律全面系統(tǒng)地發(fā)展了傳統(tǒng)刑法的自首原則。首先嚴(yán)格區(qū)分了自首與自新:以犯罪未被舉發(fā)而能到官府交待罪行的，叫做自首;犯罪被揭發(fā)或被官府查知逃亡后，再投案者，稱作自新。自新是被迫的，與自首性質(zhì)不同。唐代對自新采取減輕刑事處罰的原則，對分化犯罪團(tuán)伙及減輕犯罪后果起著促進(jìn)作用。其次，自首又細(xì)分為“自首不實”與“自首不盡”。自首不徹底的叫“自首不實”;對犯罪情節(jié)交待不徹底的叫“自首不盡”。如此細(xì)膩的規(guī)定，對我們今天刑法中的自首制度有著很強(qiáng)的借鑒意義。此外，在承襲前代法治成果的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確了公、私罪，故意、過失的概念，并規(guī)定了恰當(dāng)?shù)牧啃虡?biāo)準(zhǔn)，這些都體現(xiàn)了唐律無與倫比的立法技術(shù)。由此，我們的傳統(tǒng)法制中蘊(yùn)涵著豐富的法治營養(yǎng)，許多科學(xué)的立法技術(shù)和具體規(guī)范對當(dāng)下的法制現(xiàn)代化建設(shè)有著現(xiàn)實的借鑒意義。

(二)習(xí)慣、慣例。

習(xí)慣、慣例作為傳統(tǒng)的民間法律規(guī)范的重要表現(xiàn)形式，無論是過去還是現(xiàn)在都已經(jīng)并將繼續(xù)潛移默化地影響、約束著人們的日常行為。在傳統(tǒng)中國和現(xiàn)代中國，這種民間法律規(guī)范都普遍地存在著。作為人們社會生活中的“活的法律”，習(xí)慣、慣例像一種人文景觀一樣，從南到北，自東泊西。它們雖形態(tài)各異，但卻能深深扎根于民間社會。嚴(yán)格說來，這種民間法律規(guī)范并不是“法律”，但是卻無法否認(rèn)它對整個社會，特別是對日常生活領(lǐng)域的實際影響。筆者來自農(nóng)村，有一次回家曾遇到這樣一件事情:當(dāng)時，我家要出賣一處不動產(chǎn)，父親讓我起草一個文件，我就聯(lián)系自己所學(xué)知識首先擬訂了一份合同，但是，當(dāng)事人包括我父親在內(nèi)均不認(rèn)可。他們認(rèn)為在農(nóng)村應(yīng)當(dāng)用另一種形式——文約。于是，我就按照他們認(rèn)可的方式把合同改成了文約。由此，筆者隱約感覺到了作為民間規(guī)范的習(xí)慣、慣例在民間社會中具有不可替代的影響力。“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國社會中那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效的法律制度?！?/p>

三、本土資源的現(xiàn)代價值

普遍認(rèn)為，中華法文化不僅對古代世界和近代世界的發(fā)展產(chǎn)生了積極的影響，而且，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)的西方世界仍然具有影響力。究其緣由，主要是因為西方各國在現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上，所建立的是以“陌生人社會”為主的包含“熟人社會”的混合型社會。在由“陌生人交往規(guī)則”構(gòu)建的“陌生人社會”里，主體的交易時間、方式等都是不確定的，人們也只有在確定的法律的規(guī)制下才能獲得交易安全?？墒?，西方世界也有“熟人社會”，而在“熟人交往規(guī)則”組成的社會里出現(xiàn)了許多“陌生人社會”的交往規(guī)則所無能為力的新情況。中國傳統(tǒng)法律中蘊(yùn)涵的獨特的法文化是調(diào)整“熟人社會”的良劑。在中國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會里，“熟人交往”占主流，人們善于運用自己創(chuàng)造的法文化處理社會關(guān)系。

不可否認(rèn)，隨著市場經(jīng)濟(jì)的全球性發(fā)展，現(xiàn)代世界各國包括中國在內(nèi)正在普遍地由熟人社會逐步轉(zhuǎn)向陌生人社會。但是，即使真正到了陌生人社會，人之所以為人的關(guān)系諸如血緣關(guān)系、親情關(guān)系仍會始終存在，“只要人口繁衍、交往不止、社會延續(xù)，這些關(guān)系就永遠(yuǎn)不可祛除;并且正是這些關(guān)系中蘊(yùn)含了人類的原初品質(zhì)和真實本性。在市場和官場中奔波于經(jīng)濟(jì)關(guān)系和政治關(guān)系中的人們，無論怎樣緊張疲憊，一旦回到親朋好友之間的血緣關(guān)系、地緣關(guān)系和熟悉關(guān)系中，便會感到輕松與安全，因為在這里人們能夠以樸素的方式表達(dá)和實現(xiàn)自己的真實情感和原初本性?！?由此，熟人社會及其規(guī)則的存在是有其合理性的，那種主張“消解或取代”熟人社會的論調(diào)不是一種科學(xué)的研究態(tài)度。

西方學(xué)者正是看到了中國傳統(tǒng)法律文化對調(diào)整其“熟人社會”的有效性，便掀起了學(xué)習(xí)、研究“中國法史學(xué)”的熱潮。西方學(xué)者尚且如此看重我們的傳統(tǒng)法律文化，那么，我們更應(yīng)該從自我做起，注重探索和研究我們的法治本土資源，深入挖掘其現(xiàn)代價值，以期為中國法制現(xiàn)代化事業(yè)提供經(jīng)驗和借鑒?！?/p>

(作者單位:郝東升，翟慶海， 白求恩軍醫(yī)學(xué)院;崔永青，河北時代經(jīng)典律師事務(wù)所)

注釋:

①劉大生.從“本土資源”到“本土法治”——蘇力本土資源理論之學(xué)術(shù)解構(gòu).山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)2001(3):100.

②朱蘇力.秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎?[2004-12-15].

③http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19662.

④劉少杰.熟人社會存在的合理性.人民論壇，2006(10):16-18.

參考文獻(xiàn):

[1]法治及其本土資源. 中國政法大學(xué)出版社，1996.

[2]法制現(xiàn)代化的挑戰(zhàn). 武漢大學(xué)出版社，2006.

[3]法的移植與法的本土化. 法律出版社，2001.

[4]中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型. 法律出版社，1997.