摘要：晚近對國際投資中對征收問題的研究重點已經(jīng)從補償標準之爭轉移到間接征收認定問題上。間接征收往往以保護東道國的健康、安全、環(huán)保等公共利益的形式出現(xiàn)，加上國際投資協(xié)定中對間接征收定義不明確、認定標準不統(tǒng)一，經(jīng)常引發(fā)投資者與東道國之間的糾紛。我國投資者要擴大海外直接投資，實施“走出去”戰(zhàn)略，就必須對間接征收問題有清晰和全面的認識。2008年6月，中美正式啟動中美雙邊投資保護協(xié)定談判，而美國歷來在“間接征收”問題上立場相當強硬，明確間接征收相關問題的重要性和緊迫性進一步凸顯出來。

關鍵詞：間接征收；投資；公共利益；治安權

中圖分類號：F125文獻標識碼：A文章編號：1000－176X（2009）01－0086－07

20世紀70至80年代，國際投資中爭論最激烈的焦點在于直接征收的合法性問題以及補償標準問題。而90年代以來，隨著國際仲裁機構受理的間接征收大案頻頻，且往往指向素來指控別國采取征收措施的發(fā)達國家，間接征收問題日益引起普遍重視并引發(fā)廣泛爭議。隨著經(jīng)濟全球化概念的擴展和全球對新自由主義政策的不斷接受，在有關征收問題上的關鍵點已經(jīng)不再為是否應該為征收支付充分、及時和有效的（abundant， prompt and effective）補償(注:

即發(fā)達國家通常所堅持的關于征收補償標準的“赫爾三原則”。)或僅僅是“適當”（appropriate）的補償(注:廣大發(fā)展中國家通常認為如采用“赫爾三原則”對被征收對象的投資者予以補償，東道國會承擔過重的義務和責任，它們堅持采用適當補償?shù)臉藴省Ｎ覈不静杉{這一標準，但在近年來我國所簽訂的雙邊投資條約中，該條標準有所松動。)，而轉變?yōu)樘骄渴欠癜l(fā)生了征收^[1] 。

當今世界，東道國對某個企業(yè)或整個行業(yè)的國有化的情況雖然尚存在，但是比以往要少得多，而往往代之以規(guī)則性干預（regulatory interventions）?！皷|道國實踐中的最大發(fā)展就是間接征收問題”^[2]。

一、間接征收的研究起點

大多數(shù)國際投資公約都會使用征收（expropriation）和國有化（nationalization）兩詞，但對國際法上對征收一詞并沒有明確的、統(tǒng)一的概念。迄今為止的國際投資條約都沒有對間接征收做出概念界定，而只進行描述性界定，這導致在認定間接征收上存在不確定性。例如，有學者認為間接征收是逐步剝奪財產(chǎn)權的一系列措施^[3]，在條約中多數(shù)表述為相當于征收效果的政府措施或行為^[4]。即政府在未直接剝奪財產(chǎn)或權利的場合下，對財產(chǎn)使用、享有、收益和處置的干涉行為。也有學者認為直接征收概念以外的征收所屬于間接征收，包括了部分征收（partial expropriation）、變相征收（disguised expropriation）、漸進式征收（creeping expropriation，或稱蠶食性征收）和推定征收（presumption expropriation）等。

盡管國際社會中尚未就間接征收的定義達成共識，但是可以明確的是，間接征收中不應包括部分征收和漸進式征收。間接征收是指東道國雖然未公開宣布征收，投資財產(chǎn)的所有權在法律上仍屬于外國投資者，但東道國采取阻礙外國投資者行使投資財產(chǎn)權的措施，致使他們的投資財產(chǎn)實際上歸于無用^[5]，實際上起到了相當于直接征收的效果。一些間接的措施如果對投資者的財產(chǎn)造成更多的負擔也可能構成征收^[6]。但這些措施必須符合“嚴重的或無限期的”和“與公共目的是不對稱的”這兩項條件。

由于間接征收普遍被認為是“具有相當于直接征收的效果的措施”，因此被指控構成間接征收的政府措施必須具有直接剝奪財產(chǎn)權的效果。在“Lauder公司訴捷克案”(注:本案中為了獲得捷克傳媒委員會（Czech Media Council）的許可證，外國投資者Lauder先生邀請了捷克著名的評論員和商人Zelezny先生作為合伙人，之后該委員會在許可權問題上的態(tài)度發(fā)生了變化，而該委員會對許可權的簽發(fā)、續(xù)展和修改，實質上將Lauder排擠出了該公司，使其無法獲得可預期的收益，并在事實上使捷克的合伙人Zelezny獲得了好處。)中，仲裁庭指出，構成間接征收的行為“有效地使用對財產(chǎn)的享有變得無效了”（effectively neutralized the enjoyment of property）(注:Ronald S. Lauder v. the Czech Republic， Award of September 3， 2000， para.200.。)不過，也有一些仲裁庭認為，只要使財產(chǎn)權的重大（substantial）或重要（significant）部分的享有變得無效，政府措施就可以構成間接征收，前者如“Metalclad Corporation v. United Mexico States 案”（以下簡稱Metalclad v. Mexico案）(注:ICSID Case No. ARB (AF)/97/1， Award (August 30， 2000)， 該案中，原告在墨西哥San Luis Potosi市投資開發(fā)和經(jīng)營一家有毒廢料填埋場，投資前獲得了墨西哥聯(lián)邦政府的許可，后州政府和市政府均表示反對。1996年，該公司投資2億美元后，州政府通知該公司以可能破壞環(huán)境為由拒絕許可其經(jīng)營，并應予以關閉。該公司主張墨西哥政府所采取之措施違反了NAFTA第1105條“公平與公正之待遇”的規(guī)定，而且主張其被剝奪了財產(chǎn)的全部使用權，因此，指控墨西哥違反第1110條有關征收之規(guī)定。仲裁庭認為地方政府的行為等同于無效。)，后者如“Pope Talbot公司案”(注:Interim Award (June 26， 2000)， http://www/dfaint-maeci.gc.ca/tna-nac/documents/pubdoc7.pdf.在該案中，原告通過加拿大的子公司制造并向美國出口軟木，1996年，加拿大根據(jù)美加兩國的協(xié)定，對向美國出口的軟木實施數(shù)量限制。原告認為加拿大政府的措施根據(jù)NAFTA1110條等同于征收。仲裁庭最后否定了原告的此項主張。)。

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二、當今國際投資條約中對間接征收的認定

通?！巴顿Y”有三種定義：以資產(chǎn)為基礎的投資定義、以企業(yè)為基礎的投資定義和以交易為基礎投資的定義。以資產(chǎn)為基礎的投資定義不僅涵蓋外國投資者帶到東道國的資產(chǎn)，也包括投資者在東道國獲得的資產(chǎn)。這種寬泛的投資定義在雙邊和區(qū)域投資協(xié)定中應用比較普遍。根據(jù)這種定義，投資包括任何種類的資產(chǎn)，無論是有形資產(chǎn)還是無形資產(chǎn)；無論是股權投資還是債權投資；也無論是投資者投入東道國的資產(chǎn)還是投資者在東道國獲得的資產(chǎn)。由于無形資產(chǎn)的相對脆弱性，相比有形資產(chǎn)類投資，無形資產(chǎn)類投資更容易受到東道國管理措施的影響。投資者的無形資產(chǎn)比如各種經(jīng)濟上的請求權，很容易受到東道國管理措施的影響，從而引起間接征收問題。同時，在無形資產(chǎn)的認定上，各方又往往存在分歧，成為在案件中雙方爭論的焦點。當政府的管理措施對這些無形資產(chǎn)的影響嚴重到足以構成對投資者投資的享有和收益時，就構成間接征收。當然，在國際法中，并非所有干涉外國投資者投資權益的行為都會被認定為征收，國家采取的反壟斷、環(huán)境保護、消費者保護、國家安全等政府管理行為雖然也可能對投資者的財產(chǎn)使用權、收益權造成影響，但只要不是歧視性的，就不能認定為征收并因此要求東道國支付報酬^[7]。

早在1961年，《哈佛國家對外國人造成損害產(chǎn)生的國際責任草案》中就認為“只要國家參與了外國人財產(chǎn)的任何不合理的干預行為，在一定合理的時間內(nèi)影響到私人對該財產(chǎn)的使用、受益或處理就構成對該財產(chǎn)的征收”^[8]。1967年，經(jīng)合組織也曾在一個草案中對包括間接征收在內(nèi)的征收下了定義：任何雖然是合法的措施，但是它的適用卻最終剝奪了外國人對其財產(chǎn)的受益或損害了該財產(chǎn)的價值，雖然不構成直接的奪?。╰aking），也仍然被認為是征收。這些情形可能包括過度的或武斷的稅收，禁止紅利的分配，強制性的貸款，強制派遣管理者，禁止解雇員工，禁止采購原材料，拒絕頒發(fā)進口或出口許可等^[9]。

美國2004年雙邊投資條約（bilateral investment treaty， 以下簡稱BIT）范本附件B（征收）第4條（a）款規(guī)定：“對于在特定事實情形下締約一方采取的一項或一系列行為是否構成間接征收的認定，應考慮以下以及其他因素，根據(jù)案情采取逐案分析的方法：（i）該政府行為的經(jīng)濟影響，雖然僅憑締約一方采取的一項或一系列行為對投資經(jīng)濟價值所產(chǎn)生的負面影響，并不足以斷定征收已經(jīng)發(fā)生；（ii）該政府行為對支持投資的清晰的、合理的期待的干預程度；以及（iii）該政府行為的性質。”第4條（b）款將“保護合法的公共福利之目標”列為排除間接征收的條件，即“除非在極少的情況下，竟至締約一方的一項或一系列措施依其目的是如此的嚴厲，以至于它們不能被合理地認為是基于善意和非其實而采取或適用，旨在和用于保護合法的公共福利旨目標（諸如健康、安全和環(huán)境等），即構成間接征收”。

值得注意的是美國與澳大利亞、智利、中美洲、摩洛哥和新加坡等國家或地區(qū)簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定，根據(jù)這些協(xié)定的規(guī)定，在特定情況下，一方的一項或一系列行為是否構成間接征收，應通過個案的事實調(diào)查予以確定。除其他因素外，還需要考慮：政府行為的經(jīng)濟影響；政府影響在多大范圍內(nèi)影響了投資者對于投資的直接的、合理的預期；政府行為的性質^[10]。

三、國際投資仲裁中對間接征收之認定

晚近關于間接征收的判例主要源于伊朗—美國求償法庭（Iran-United States Claims Tribunal）的判決、《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）中關于征收的判例、國際投資爭端解決中心（ICSID）的有關裁決以及歐洲人權法院的實踐。

（一） 伊朗—美國求償法庭的判決

該求償法庭對征收問題的管轄權建立在求償解決聲明的(注:第2條中，其中規(guī)定“國際仲裁法庭（即伊朗—美國求償法庭）是為了解決美國國民對伊朗和伊朗國民對美國的求償、從合同中引發(fā)的反求償、構成國民求償?shù)慕灰谆蚴录绻@種求償或反求償源于債務、合同…征收或影響財產(chǎn)權的其他措施”第2條的英文原文為“An international arbitral tribunal (the Iran-United States Claims Tribunal) is hereby established for the purpose of deciding claims of nationals of the United States against Iran and claims of nationals of Iran against the United States， and any counterclaim which arises out of the contract， transaction or occurrence that constitutes the subject matter of that national’s claim， if such claims and counterclaim…arise out of debts， contracts…expropriations or other measures affecting property rights”.。)

仲裁庭的管轄權不僅僅限于“征收”，也包括了影響財產(chǎn)權的其他措施?；谡絿谢蛘魇辗畹膴Z取財產(chǎn)毫無疑問屬于直接征收而非間接征收；同樣如果沒有正式的法令，但為了東道國的經(jīng)濟利益，并已經(jīng)實際上對財產(chǎn)進行了控制的奪取行為也被認為是事實上對財產(chǎn)的國有化或征收^[1]。

伊朗—美國求償法庭在Tippetts， Abbett， McCarthy， Stratton v. TAMS-AFFA Consulting Engineering of Iran案(注:Award No.141-7-2， reprinted in 6 Iran-US Claim Tribunal 219 (1984)。該案中，原告與一家伊朗工程企業(yè)合伙為德黑蘭國際機場項目提供工程和建筑服務，該合伙企業(yè)通過一個四人委員會實施管理，每方投資者任命兩人進入委員會。伊朗革命后，機場項目停工，伊朗政府任命了一個臨時經(jīng)理，在不與原告協(xié)商的情況下做出有關合伙企業(yè)的管理規(guī)定。法庭認為這種情況下，伊朗已經(jīng)剝奪了原告在合伙企業(yè)中的基本所有權。)中認為，如果政府的措施剝奪（deprivation）了外國投資者基本的所有權，并且這種剝奪不是暫時的，就應當認定征收已經(jīng)發(fā)生了。甚至一國對投資財產(chǎn)使用權、受益權的干涉也構成征收，即使該項財產(chǎn)的所有權未受影響。至于政府采取的措施的目的和行使，法庭則認為不如該措施的效果和實際影響那么重要。而且法庭更傾向于用“剝奪”（deprivation）而不是“奪取”（taking）的字眼，因為“奪取”一詞隱含著東道國政府從中獲得一些好處的意思，而實際上東道國是否從中獲得好處并不會影響間接征收的認定^[11]。

在Starrett Housing Corp. v. Government of the Islamic Republic of Iran案(:該案中原告投資于伊朗德黑蘭的一個住房項目，伊朗革命發(fā)生后，伊朗政府通過“革命法令”任命了一個臨時經(jīng)理，代表政府管理所有與原告投資有關的活動。法庭認為任命臨時經(jīng)理的行為構成征收，因為原告已經(jīng)被有效剝奪了管理公司以及有效使用和控制投資的權力。)中，法院認為，一國采取的干涉財產(chǎn)權利的措施如果致使該財產(chǎn)權利毫無用處，即使該國沒有征收該財產(chǎn)的目的，而且該財產(chǎn)法律上的權利仍歸原先的所有者所有，也應當認定征收已經(jīng)發(fā)生。在Phelps Dodge v. Iran案（注：該案中，原告在一家經(jīng)營電線電纜的伊朗公司中擁有股權，因為伊朗革命的原因，伊朗政府將管理該公司的權利轉移給了政府的代理人，法庭認為伊朗政府實際上已經(jīng)完全剝奪了投資者財產(chǎn)權利的價值。）中，法庭表示理解伊朗政府為保護自己利益而轉移企業(yè)的管理權以及政府為了金融、經(jīng)濟和社會目的而執(zhí)行有關法律，但是法庭認為這些理由和目的不能減輕伊朗政府賠償原告損失的義務。

（二） NAFTA的仲裁裁決

NAFTA第1110條第1項禁止任一締約國以直接或間接的方式國有化或征收其他締約國投資者所作的投資，并禁止任一締約國對其他締約國投資者所作的投資采取任何相當于國有化或征收的措施（“measure tantamount to”a nationalization or expropriation）。關于這一條的最大爭議，不在于直接征收和間接征收，而在于禁止締約國采取任何“相當于征收之措施”。

在Pope Talbot Inc. v. Government of Canada案（注：在該案中，原告通過在加拿大的子公司制造并向美國出口軟木，1996年，加拿大根據(jù)美加兩國的協(xié)定，對向美國出口的軟木實施數(shù)量限制。原告認為這種數(shù)量限制對其加拿大子公司有所歧視，指控加拿大違反NAFTA第11章所規(guī)定之國民待遇、投資待遇之最低標準、實績要求以及征收條款。仲裁庭駁回了原告的指控。）中，仲裁庭認為，加拿大政府的出口配額限制造成了原告的利潤減損，但原告的海外銷售并沒有完全禁止，投資者仍能獲利，因此，“干擾不是征收，要構成征收，還需要證明財產(chǎn)所有權的基本權能受到了嚴重程度的剝奪”。仲裁庭認為“相當于征收之措施”的解釋實際上與間接征收相同。

在Metalclad v. Mexico案中，仲裁庭認為，墨西哥政府對該市政府行為的漠視構成了第1110條所稱之“相當于征收”的措施；由于沒有給投資者提供關于有害物質掩埋場地的可預見的法律框架，墨西哥聯(lián)邦政府違反了NAFTA關于最低待遇標準的規(guī)定；墨西哥政府應就原告投資所受損失賠償近1 700萬美元，該案最終以雙方達成賠償1 600萬美元的協(xié)議而結案。仲裁庭認為，為了確定間接征收的存在，不需要確定或者考慮征收的動機，也不需要考慮通過環(huán)境法令的目的。NAFTA下的征收不僅包括公開、隨意和明知的對財產(chǎn)的剝奪，例如為了東道國利益而采取的無條件的扣押或者正式地、強制性的所有權轉移，還包括隱秘地、附帶地、與征收效果相同的對全部或大部分財產(chǎn)使用權的干涉或者對可合理期待的財產(chǎn)利益的干涉，即使這種干涉對東道國的重大利益來說是不必要的。

在S.D. Myers Corp. v. Government of Canada案(注：該案中原告透露其在加拿大的合資公司加拿大S. D. Myers收集一種名稱為多氯聯(lián)苯（polychlorinated biphenyls）的廢料并運至該公司位于美國之處理廠進行處理（原告在加拿大境內(nèi)沒有該廢料的處理廠）。后加拿大禁止出口該廢料。)中，原告認為加拿大政府禁止出口多氯聯(lián)苯這種廢料，此舉的目的在于保護該國唯一的多氯聯(lián)苯的處理廠，因此違反了NAFTA第1102條（國民待遇）、第1105條（公平與公正待遇）、第1106條（實績要求）以及第1110條（征收）之規(guī)定；加拿大政府認為禁止多氯聯(lián)苯廢料出口的禁令是根據(jù)控制危險廢料越境轉移的《巴塞爾公約》(注：Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Waste and their Disposal.)以《美加危險廢料跨境移動協(xié)定》(注：Agreement of the Government of Canada and the Government of the United States Concerning the Transboundary Movements of Hazardous Waste.)所制定和實施的。仲裁庭認為征收系指東道國政府機構收取外國投資者財產(chǎn)，目的在于將其所有權轉移給他人（注：S.D.Myers Award， paras.280-281.），而東道國所采取的法規(guī)對原告的商業(yè)運作雖有影響，然而其干預程度并不構成征收，因此仲裁庭認為本案中加拿大政府禁止多氯聯(lián)苯的輸出并不符合征收之定義，未擴大第1110條的范圍^[12]。

NAFTA體制下的上述判例，繼續(xù)堅持以政府行為的效果劃分政府管理行為在對外資干擾程度上的不同，并且提出了要考慮政府行為所包含的真正利益因素以及這種行為的目的及效果。

（三） ICSID的裁決

在Ténicas Medioambientales Tecmed S.A. v. The United Mexican States案中，仲裁庭在確定墨西哥政府的行為是否構成征收時，認為應考慮政府行為的影響在保護公共利益和保護投資者之間是否成比例。仲裁庭試圖確定墨西哥政府的措施對于該國環(huán)境保護目標的實現(xiàn)，對于投資者財產(chǎn)權利的影響以及投資者的合法預期是否都是合理的，即使確認了征收的存在，仲裁庭仍認為：“國家作為管理者在公共管理權框架內(nèi)行使國家主權權力，由此導致的經(jīng)濟損失無需補償，這一原則無論如何是沒有爭議的。”而在Compaia del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica案中，“仲裁庭認為為了保護環(huán)境的目的而征收財產(chǎn)并不改變征收的法律性質，即使保護環(huán)境是一項國際義務也不例外”。

（四） 歐洲人權法院的實踐

在James and others v. the United Kingdom一案中，歐洲人權法院為締約國留出了一個評價本國政府行為目的的廣闊空間，即由一國政府來初步判斷公共利益是否存在，除非締約國政府在這方面的判斷明顯不合理，否則法院將接受該國的判斷。法院還認為，依據(jù)以促進社會公正為目的的政策而進行的征收可以被合理地視為“為了公共利益”。尤其是合同和私權方面的法律體系的公平也屬于公共利益的范疇，因此，為了促進這種公平而采取的立法措施也符合公共利益，即使它們包含了私人之間強制性的財產(chǎn)。

而在Sporrong and L#8226;nnoroth v. Sweden（1982）一案(注：該案中，瑞典政府給予斯德哥爾摩市政府一項長期征收許可，準許其在未來的一段時間內(nèi)（23年）征收包括原告在內(nèi)的多數(shù)人的財產(chǎn)，并禁止原告在一定時間內(nèi)（8年）對自己的財產(chǎn)進行整修和建設。原告認為這干涉了其享有財產(chǎn)權的權利。瑞典政府則強調(diào)這是出于改善城市交通的公共目的，仲裁庭最后裁定瑞典政府違反了《歐洲人權公約》第一議定書第1條的規(guī)定。)中，法庭認為，盡管原告不受影響地使用其財產(chǎn)的權利受到了一些損失，但是這種權利仍然存在。原告雖仍能繼續(xù)使用其財產(chǎn)，將其出賣的難度確實有所增加。因此，根據(jù)上述的評估方法，法庭認為瑞典在多年內(nèi)未能合理地考慮到本案中原告的權利，使其承擔了額外的負擔，因此，違反了《歐洲人權公約》第一議定書第1條的規(guī)定。

四、間接征收之研究路徑

實踐中，正式的國有化或財產(chǎn)征收的仲裁案例相對很少，基于正式國有化或征收文件的征收法令毫無疑問應屬于直接征收而非間接征收。實際國有化或財產(chǎn)征收雖然沒有正式法律命令但實際上取得了財產(chǎn)也對東道國有利。如果已經(jīng)發(fā)生了對財產(chǎn)的實際扣押就不再是“間接”。該政府措施的直接或中間的主體、行為的非正式性質或沒有法定的理由，都還不足以成為認定該措施屬于“間接的”原因。

在認定間接征收方面，傳統(tǒng)中西方學者中支持三種基本判斷標準，即純粹效果標準、目的標準及效果與目的兼顧標準^[13]。

1．純粹效果標準（sole effect doctrine）——區(qū)分管制措施與征收措施時應該完全根據(jù)特定政府措施的效果，尤其對投資的干預程度。

2．目的標準（purpose doctrine）——根據(jù)正當?shù)墓材康谋旧砑醋阋哉J為政府措施正常地行使“治安權”（police power），并且不構成征收，因而不管對投資產(chǎn)生的效果多么巨大，政府均無須給予補償。不過，主張該學說的西方學者同時也認為，應當權衡特定政府措施的效果。

3．效果與目的兼顧標準（effect and purpose doctrine）——根據(jù)該學說，在認定有關管理措施是否構成間接征收時，應該綜合考慮各種情況，換言之，特定管制措施的效果與采取該措施的目的都會影響司法認定。

在間接征收的界定問題上，最大的爭議來自東道國政府行為的“效果”和“性質”方面。其大致可以分為行為效果標準和行為性質標準。行為效果標準是依東道國政府所采取的管理措施對外國投資和外國投資者造成的影響程度來判斷其是否構成間接征收，傾向于保護外國投資者的財產(chǎn)權利。行為性質標準是依東道國政府所采取的管理措施的性質/目的來判斷其是否對外國投資者的投資構成間接征收，更注重維護東道國管理外資的權力^[14]。在行為效果標準和行為性質標準兩者如何取舍，已成為有關間接征收界定之爭議的最基本問題，將行為效果與行為性質這兩項標準結合使用，實際上就是主張應尋求保護私人權利與維護公共利益之間的平衡。通過之前對國際投資條約和判例分析都表明，僅采用“效果原則”是行不通的，“唯效果原則”極大地擴張了征收行為的外延，限制了東道國基于合法的公共目的對本國經(jīng)濟和社會事務進行正常管理的權力。但當今的國際社會中尚未就間接征收確立相對統(tǒng)一的國際法標準，在這樣的背景下，國家主權原則和公平互利原則仍然是確定征收與政府管理行為的基本原則。

事實上，國際法對間接征收認定所提供的基本框架和最低標準必然是彈性的，即國際裁判機構應如何進行自由裁量的問題。就此，發(fā)達國家可能會大搞雙重標準：對發(fā)展中國家政府采取行使公共管理權、管理外資采取的正常措施，竭力詆毀，千方百計將之歸為間接征收；相反，對于本國干預外資活動的舉措，則證之以“治安權”的行使，不承擔賠償?shù)呢熑巍Ｓ捎谀壳癇ITs乃至仲裁庭都極為強調(diào)投資者權益，投資者權益與東道國權力處于傾向于前者的過度失衡狀態(tài)。

筆者認為，采用純粹效果標準和目的標準，來判定是否存在間接征收問題難免存在偏頗。在判定某項政府的措施屬于間接征收的范圍，應當同時采用兩項原則——效果原則（effect doctrine）和治安權(注：治安權是政府為實現(xiàn)社會管理和公益目的而實施即便干涉私人財產(chǎn)也不予補償?shù)囊?guī)范性措施的權力，旨在禁止產(chǎn)權人以對公共健康、道德和安全有害的方式使用財產(chǎn)。治安權并不干擾產(chǎn)權人合法控制、使用其財產(chǎn)，也不禁止其處置財產(chǎn)。)原則（police power doctrine）。這兩項原則相互通常不會出現(xiàn)爭議或競爭，它們都接受對間接征收的基本概念，不像直接征收，在間接征收中對投資者財產(chǎn)權的剝奪并非是政府措施所表述的目的（盡管可能有這樣一個變相的目的），但是確實存在間接的影響。盡管這兩種原則在方法論上存在差別但是它們兩者結合起來就可以來判定某種財產(chǎn)的剝奪是否構成間接征收。效果原則側重于政府措施對投資者的影響，而治安權原則來源于在特殊情況下政府為了公共利益之需有權拿走私人財產(chǎn)的權力，而這種權力通常是被國內(nèi)法和國際法均認可的。

根據(jù)效果原則，如果政府的措施實際地剝奪了投資者對其投資的控制，或破壞了其商業(yè)價值，那么不論政府的動機如何也不管政府是否從該項措施中實際獲得了效益上的好處，都應進行補償。即使政府并沒有要剝奪投資者對投資的財產(chǎn)權的意圖，也不管因為措施的結果財產(chǎn)價值是否發(fā)生減損而政府自身也并沒有獲得實際上的可量化的好處。

相反地，在治安權原則下，傳統(tǒng)中，政府在合法實施其治安權的時候有權力拿走私人財產(chǎn)而不給補償，例如刑法下的沒收財產(chǎn)；在公共健康緊急狀況下所采取的措施。結果是，爭議的政府行為是為了公共目的而采取，是非歧視性的，同時也符合正當程度的要求，這種措施就是符合國際法要求的，并不因此引發(fā)賠償?shù)呢熑?。正如《美國對外關系法》第三次重述第712節(jié)中提到的一般原則——政府對行使國家治安權行為如善意、非歧視的一般課稅或其他經(jīng)濟不利，不承擔責任。判斷的依據(jù)是所干涉的財產(chǎn)使用是否有害。此處“有害”是從法律意義上界定的，比如取締賭博場所不構成征收，只要不是濫用，國家應有廣泛的治安權^[15]。

這兩項原則在間接征收問題上假定了不同的起點，表面上看來它們看似好像處理的是不同問題——一個處理的是等于（tantamount to）征收的政府措施的定義效果原則，而另一個處理的則是政府規(guī)范性權能的法律基礎（治安權原則）。在實踐中，判斷是否存在間接征收不僅僅要考慮到具體案件的情況，也要考慮到當事方選擇如何來爭論這個案件、如何來提交證據(jù)以及究竟是誰組成仲裁庭^[16]。

一般而言，在間接征收的情況下，政府所采用之法規(guī)或措施若屬于實質不合理者，或對所有權人對其財產(chǎn)之使用或收益造成實質影響者，將構成可予賠償之征收。反之，如果政府所采用的法規(guī)或措施不具有歧視性，或屬于善意（bona fide）者，則未必構成可予賠償之征收。

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五、探究間接征收對我國的特殊指導意義

筆者認為，之所以會有“間接征收”這一概念，根源在于國家的征收行為和政府合法管理經(jīng)濟與社會事務的行為之間，客觀地存在一個灰色區(qū)域，處在這個灰色區(qū)域中的政府行為，很難通過其表面形式來確定性質歸屬。如何對灰色區(qū)域內(nèi)的行為定性，將直接關系到一國政府基于公共利益實施其管理職能的行使和對外國投資者的保護^[10]。然而公共利益本身屬于抽象概念，所以對其界定本身也是一個很值得探討的問題。如果將東道國基于公共利益所實施之治安權作狹義解釋，將措施嚴格限定在國家傳統(tǒng)職權與主要目的上（如維持境內(nèi)安全與秩序），則未必能符合社會急劇變遷之需要、政府政策的執(zhí)行以及政府功能角色的調(diào)整^[16]。

我們應當清楚地認識到，近年來，無論在NAFTA還是在ICSID體制內(nèi)，投資者都對東道國政府基于維護環(huán)境、公共健康、經(jīng)濟調(diào)整等目的而采取的措施提出間接征收指控，嚴重威脅東道國政府維護公共利益的能力，促使人們認真對待投資者的私人權益與東道國的主權權力間的明顯失衡問題，并尋求對間接征收規(guī)則進行改革^[13]。

間接征收問題的研究對于我國這樣一個處于轉型期的國家來說更具有較為現(xiàn)實的借鑒意義。我國由于處于經(jīng)濟飛速發(fā)展時期，經(jīng)濟政策在短時間內(nèi)經(jīng)常會有大的改變，產(chǎn)業(yè)機構也處于不斷調(diào)整當中。如隨著經(jīng)濟發(fā)展而帶來的環(huán)境問題日益嚴重，國內(nèi)的環(huán)保要求以及國際條約義務要求我國必須實行經(jīng)濟與環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，在這種轉型中，有可能會影響到原來的一些外商投資企業(yè)。同時，我國又是一個對公共利益較為重視的國家，很多涉及公共利益的問題都無法在投資面前讓步。然而，不能回避的問題在于在過去20多年我國大規(guī)模的招商引資中，確實存在盲目引資的問題，這些盲目引來的投資里面潛伏著很多問題。如果我國對這些外資進行嚴格的監(jiān)管和清理，將會產(chǎn)生不少間接征收的問題，如許可證的收回等等。從2003年中德BIT的簽訂，對投資做了開放性的定義，這樣的定義擴大了我國對外資的保護范圍，說明我國政府對保護外商投資的積極態(tài)度，但是這種開放性的投資定義也更容易引起糾紛，這是我國在今后面對國際投資糾紛時必須注意的一個問題。加上我國在其他投資協(xié)定中大多承諾了最惠國待遇，因此，我國在中德BIT中所做出的承諾可能會被其他國家所援引。2008年6月中美同意正式啟動雙邊投資保護協(xié)定談判，按照以往美國在其BIT談判中的傳統(tǒng)，往往最終的談判結果與美國BIT范本差別不大，而美國2004年BIT范本中就對“間接征收”有比較詳細的論述。因此，對間接征收有全面的、正確的認識對我國具有重要影響。

我國作為一個發(fā)展中國家，同時又是一個社會主義市場經(jīng)濟體制尚在建立之中的“轉型經(jīng)濟”國家，政府管理外資的任務仍然繁重。在間接征收的認定上，更有必要積極主張引入“國際法設定最低標準，東道國掌握主控權力”的模式，既要防范該概念被濫用，限制我國管理外資之正常公共管理權力之行使；同時也考慮到對我國投資到海外的資本進行必要的保護。

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The Starting Point and Measures for Research on Indirect Expropriation

——The Balance between Investors’ Benefits and Police Power of Host States

LIANGYong

(Fudan University，Shanghai 200433，China)

Abstract：Recently， the key issue on expropriation in international investment has shifted from the standards for compensation to the determination of indirect expropriation. Because indirect expropriation is usually nominally carried out for health， safety， environmental protection and other public interests of host states， and there is lack of specific definitions and unified standards to determinate indirect expropriation， disputes between investors and host states set forth from time to time. As to Chinese investors， who attempts to expand their outward foreign direct investment， and to perform “outward-oriented” strategy， it is essential for us to recognize indirect expropriation clearly and wholly. In June 2008， United States and China began the negotiation on US-China Bilateral Investment Treaty， and as we all know， traditionally， U.S. has been very solid on indirect expropriation. Under all of circumstances mentioned above， the importance and urgency to determinate indirect expropriation have rised.

Key words：Indirect Expropriation；Investment；Public Interest；Police Power

（責任編輯：楊全山）