摘要國務(wù)院法制推出《國有土地上房屋征收和補(bǔ)償條例》(征求意見稿)，本文認(rèn)為土地征收主要牽涉前提條件之公共利益和征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)方面，《征求意見稿》之弊端亦圍繞這兩個(gè)方面來論述。

關(guān)鍵詞土地征收公共利益公正補(bǔ)償

中圖分類號:D63文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

國務(wù)院法制辦已經(jīng)表示將廢止拆遷條例，并可能以“《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(征求意見稿)(以下簡稱《征求意見稿》)”取而代之(2001年《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》)(以下簡稱《2001條例》。該《征求意見稿》的出臺，引起社會各界的廣泛關(guān)注，議論紛紛。單看文本，與“2001條例”相比，“征求意見稿”有進(jìn)步，例如確定了市場價(jià)補(bǔ)償原則;界定了公共利益;禁止暴力拆遷等。不過，該“意見征求稿”仍存在若干不足之處。

土地征收不外乎兩個(gè)基本問題:一是征收的前提條件——公共利益;二是征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。公共利益之界定關(guān)涉公權(quán)力即征收權(quán)的范圍，其合理界定對公權(quán)力的監(jiān)管和規(guī)范是至關(guān)重要的。而征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)劃分，對于保障征收相對人之財(cái)產(chǎn)權(quán)益是關(guān)鍵部分，亦是在另一層次防控公權(quán)力的濫用。

1 該《征求意見稿》盲點(diǎn)主要體現(xiàn)為兩個(gè)方面

(1)《征求意見稿》第三條界定了七種“公共利益”，此為進(jìn)步，但僅列舉何為公共利益不能窮盡所有情形。然而，在實(shí)踐過程中，“公共利益”在概念上缺乏清晰界定。具體到每一塊土地的征收，是不是公共利益需要論證，而不是政府說是公共利益就是公共利益。界定“公共利益”的更合理方法應(yīng)該是確定一項(xiàng)“非公推定”原則，即“未經(jīng)正當(dāng)程序的論證與合法裁決，任何人提出的‘公共利益’不應(yīng)當(dāng)具有法律效力?！睉?yīng)當(dāng)設(shè)置一個(gè)公平、公開、公正的程序性規(guī)范，對每個(gè)具體案例中發(fā)生爭議的公共利益進(jìn)行司法性論證和裁斷。證明土地使用權(quán)征收行為確乎出于公共利益的舉證責(zé)任在政府，利益相關(guān)方以及任何公民均有權(quán)為此提起訴訟，以進(jìn)入司法性論辯和裁斷的程序。

(2)公民參與征收決策程序可能虛化?！墩髑笠庖姼濉冯m然規(guī)定了公民參與，但是參與程序存在模糊之處。其第十條模糊規(guī)定，征收決策可采用“論證會、聽證會或者其他方式征求被征收人、公眾和專家意見”，但是“公眾”和“專家”究竟是哪些人呢?“論證會”或者“其他方式”又是個(gè)什么概念?該《征求意見稿》一概沒有說明，而這些“軟肋”極易在實(shí)踐過程中受到操縱。要讓公民參與落到實(shí)處，必須縮小地方政府選擇論證方式的自由裁量。如果此條例公布產(chǎn)生法律效力，與此相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則應(yīng)將上述問題予以細(xì)化。

(3)公正補(bǔ)償原則難以落實(shí)。《征求意見稿》要求房屋征收機(jī)關(guān)或開發(fā)商按照市價(jià)給予補(bǔ)償，而第二十八條雖然授權(quán)被拆遷人就補(bǔ)償分歧提出行政復(fù)議或行政訴訟，但又授權(quán)政府“在行政復(fù)議、行政訴訟期間，不停止補(bǔ)償決定的執(zhí)行”。換言之，雖然雙方分歧存在，政府補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)可能過低，但是在法院沒有確認(rèn)的情況下，政府依舊可以該征的征、改拆的拆。要避免這種顯然不合理的現(xiàn)象發(fā)生，必須明確禁止政府在行政復(fù)議或訴訟期間執(zhí)行征收;只有在復(fù)議或訴訟結(jié)束后，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)無誤，政府才能動用強(qiáng)制征收權(quán)。

2除上述弊端以外，以下幾點(diǎn)亦可謂有不合理之可能性

(1)該《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的制定主體有位階較低之嫌。依法行政原則是法治國家、法治政府的基本要求。依法行政原則派生出法律保留原則，它是指憲法關(guān)于人民基本權(quán)利限制等專屬立法事項(xiàng)，必須由立法機(jī)關(guān)通過法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得代為規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施任何行政行為皆必須有法律授權(quán)，否則，其合法性將受到置疑。國家強(qiáng)制征收或與開發(fā)商協(xié)議征收都是直接針對征收相對人的房屋所有權(quán)，這關(guān)系到相對人最基本也是最重要的生存資料，如果征收不合法或者征收得不到公正補(bǔ)償，這就相當(dāng)于征收相對人的生存遭受現(xiàn)實(shí)威脅。因此，此種征收行為關(guān)系到征收相對人的基本權(quán)利，對于基本權(quán)利的限制應(yīng)該專屬立法機(jī)關(guān)之權(quán)限范圍，而不應(yīng)該歸屬行政機(jī)關(guān)的國務(wù)院來實(shí)施立法之名。否則，人民基本權(quán)利將得不到更好的保障。有鑒于此，“如此涉及基本民生的法律應(yīng)由全國人大常委會制定比較合適，國務(wù)院是國有土地征收的利益方，制定此法，難免利益部門化之譏。”

(2)該《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的名稱存在欠妥當(dāng)之處。從文義解釋角度來看，“房屋征收”之稱謂，給人以征收的范圍就是房屋，這種解釋在該《條例》第二條也得到印證。而實(shí)行征收的目標(biāo)是為了取得房屋下之土地使用權(quán)，而非房屋，這是不明之理。其次，“國有土地”用來修辭房屋征收，這就將房屋征收限制在國家土地上，換言之，集體土地上房屋征收被排除在外，不受法律之保障，顯然不利于全面維護(hù)人民基本權(quán)利之宗旨。固有學(xué)者建議改名為“城市房屋征收與補(bǔ)償條例”。