摘 要：作為裁決前提的案件事實(shí)主要表現(xiàn)為兩種存在狀態(tài)：合乎法律規(guī)定與不合乎法律規(guī)定。前者僅起到簡(jiǎn)單驗(yàn)證法律規(guī)則的作用，而后者則可能經(jīng)由法官之自由裁量起到補(bǔ)充與修正現(xiàn)行法律之構(gòu)建性功能。商事領(lǐng)域瞬息萬(wàn)變，法律與實(shí)踐的相互要求亦靈活多變，且基于商事活動(dòng)的自由品格，個(gè)性化的事實(shí)更期待法官在技術(shù)框架內(nèi)的自由裁量，從而推動(dòng)法律的發(fā)展，使之滿足實(shí)踐的需求。

關(guān)鍵詞：商事裁判；自由裁量；案件事實(shí)；法律規(guī)則

中圖分類號(hào)：D915.181 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-1605（2009）03-0089-04

一、引言

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，韋伯基于其對(duì)于法律將不斷形式理性化的推論，曾提出過(guò)這樣的疑問(wèn)：未來(lái)的司法會(huì)否像一臺(tái)自動(dòng)售貨機(jī)，把寫好的訴狀和訴訟費(fèi)放進(jìn)去，就會(huì)自動(dòng)送出判決？［1］當(dāng)然，提出這樣的疑問(wèn)的背景可能在于德國(guó)當(dāng)時(shí)高度概念化、形式理性化的法哲學(xué)和法學(xué)追求以及德國(guó)的國(guó)家職權(quán)主義司法模式，因而韋伯認(rèn)為進(jìn)入司法機(jī)器的所有法律糾紛的事實(shí)“天然”是整齊、明晰、完整的，可以用一套干凈、利落、精確的法律語(yǔ)言作出描述，用一套法律核心概念（關(guān)鍵詞）組織成一個(gè)系統(tǒng)，因此，所有的訴狀就會(huì)符合“自動(dòng)售貨機(jī)”要求的格式，完整陳述了可以由該機(jī)器識(shí)別處理的案由和訴因、事實(shí)、可適用的法律以及救濟(jì)。［2］

然而，事實(shí)往往并不盡如人意。在審判實(shí)務(wù)、尤其是在商事裁判過(guò)程中，經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)有當(dāng)事人的行為未能完全合乎法律規(guī)定，并延續(xù)為一種事實(shí)狀態(tài)的現(xiàn)象。依循不同的裁判理念對(duì)這一現(xiàn)象所作出的不同法律評(píng)價(jià)都事關(guān)當(dāng)事人雙方的切身利益，極易引發(fā)新一輪的紛爭(zhēng)。因此，在這一情形下，裁判者常常會(huì)在維護(hù)法律尊嚴(yán)與維護(hù)交易秩序安定之間徘徊猶豫、舉棋不定。盡管在裁判過(guò)程中，事實(shí)首先是作為待證對(duì)象出現(xiàn)，但不可否認(rèn)的是，事實(shí)又通常扮演著裁決前提的角色，如法律適用模式中“三段論”的演繹推理模式，相對(duì)于法律規(guī)定之大前提，案件事實(shí)是裁決的小前提。從某種意義而言，案件事實(shí)甚至“主宰”或“左右”著裁決結(jié)果。基于商事法律的特性，那些不合于法定形式的案件事實(shí)推動(dòng)著裁判者的自由裁量，對(duì)于商事裁判起著一種獨(dú)特的構(gòu)建作用。對(duì)此，筆者試依如下邏輯展開(kāi)論述。

二、對(duì)“事實(shí)狀態(tài)”的解讀

在常規(guī)的裁判路徑中，作為推理小前提的案件事實(shí)通常表現(xiàn)為兩種存在狀態(tài)：合乎現(xiàn)行法律的規(guī)定和不合乎現(xiàn)行法律的規(guī)定。對(duì)于前者，理論與實(shí)踐中并不存在太多的爭(zhēng)議，因?yàn)閷?duì)它的裁判相對(duì)較為容易，只要對(duì)照既定的法律規(guī)則即可得出無(wú)甚爭(zhēng)議的裁判結(jié)果。對(duì)于這種事實(shí)狀態(tài)的裁判往往都局限于現(xiàn)行法律制度的框架之內(nèi)，并在事實(shí)上也起到了論證現(xiàn)行法律規(guī)范的作用，對(duì)于維護(hù)法律適用的統(tǒng)一性具有不可估量的作用。對(duì)于后者，法官的裁判就并非那么容易。在這種情形下，常態(tài)的法律適用可能會(huì)導(dǎo)致各種社會(huì)問(wèn)題，或者嚴(yán)重脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，或者導(dǎo)致極不公平的后果出現(xiàn)，這就需要打破常規(guī)，轉(zhuǎn)而采取特殊的法律途徑加以解決。這在商事領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出，比如公司成立后抽逃注冊(cè)資金，又未達(dá)到非常嚴(yán)重的程度，尚不至破壞交易安全的情形，是斷然否定其主體資格，還是采取其他措施維持其主體資格，看起來(lái)并非那么容易，需要法官在現(xiàn)行法律規(guī)則與各種價(jià)值與利益之間進(jìn)行權(quán)衡。如果法官最終選擇了維持其主體資格，則顯然是對(duì)現(xiàn)行法律的一種背叛，那么這種背叛是否具有合理的依據(jù)或法理支撐？是否會(huì)對(duì)法律的穩(wěn)定性與法律高不可攀的尊嚴(yán)造成損害？

事實(shí)上，法律固然必須穩(wěn)定，但法律并非一成不變。對(duì)法律變化的影響“可能來(lái)自新的事實(shí)，也可能因?yàn)閷?duì)政策或正義的評(píng)價(jià)發(fā)生了變化，即同一事件有了另一種說(shuō)法，因?yàn)閷?duì)該事的現(xiàn)行看法至多只是一個(gè)事實(shí)，與其他任何事實(shí)都沒(méi)什么兩樣”［3］。在法律不斷發(fā)展與完善的漫漫征途中，不合乎法律的事實(shí)狀態(tài)或許正是卡多佐所謂之“新的事實(shí)”，當(dāng)基于社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而使得對(duì)政策或正義的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化時(shí)，這些事實(shí)就會(huì)起到促使法官突破現(xiàn)有法律框架進(jìn)行政策性裁量的作用，在這種裁量中，法官并非簡(jiǎn)單地按照邏輯推理的方式將既定的法律規(guī)則適用于案件，而是在規(guī)則的基礎(chǔ)之上增加了利益衡量或價(jià)值判斷的因素，是一種在法律技術(shù)框架范圍內(nèi)的自由裁量。

三、自由裁量的一般性存在

此處，筆者首先要對(duì)兩個(gè)經(jīng)典敘述提出質(zhì)疑，以窺探自由裁量存在的必然性。

其一，“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。在對(duì)口號(hào)具有極度偏好的我國(guó)，這句話在最初或許僅是作為裁判領(lǐng)域?qū)徟性瓌t的一種便宜說(shuō)法出現(xiàn)，但長(zhǎng)期以來(lái)，這句話已然衍化為司法范疇與訴訟領(lǐng)域最高審判原則的中國(guó)式表述，具有不可質(zhì)疑的地位。

這句話包括前后兩個(gè)論斷，分別為“以事實(shí)為依據(jù)”和“以法律為準(zhǔn)繩”。事實(shí)作為實(shí)體正義之基石與裁判結(jié)論的必要前提，確乎可以作為法律裁判的依據(jù)，而法律作為披上民意外衣的“主權(quán)者的命令”，具有高貴神圣、不可違逆的崇高地位，作為裁判案件的準(zhǔn)繩亦在情理之中。然而，經(jīng)由理性的冷峻審視可以發(fā)現(xiàn)，這樣的敘述卻似乎陷入了對(duì)于所謂事實(shí)與法律的類似拜物教的盲目崇拜與對(duì)于規(guī)范的教條式的執(zhí)行之中。首先，對(duì)于此處的“事實(shí)”可以有多種理解，包括案件事實(shí)、客觀事實(shí)、法律事實(shí)或者證據(jù)；而對(duì)于“法律”的內(nèi)涵也存有質(zhì)疑，究竟是指法律體系還是指?jìng)€(gè)別法條，是指法律規(guī)范本身還是同時(shí)包括法律規(guī)范背后所潛藏的法理？對(duì)于這些問(wèn)題的不同回答勢(shì)必導(dǎo)致不同的裁判結(jié)果。

其二，“法不禁止即自由”。自我國(guó)確立法治國(guó)家的憲法目標(biāo)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的改革取向以來(lái)，這一說(shuō)法已成為耳熟能詳?shù)睦砟罨蛞?guī)則，不僅見(jiàn)之于日常生活，更進(jìn)入了裁判文書。事實(shí)上，不同的法律部門對(duì)之持不同的態(tài)度。刑法與行政法領(lǐng)域奉行刑罰與法律處罰的法定主義，因而其適用無(wú)太大問(wèn)題；而在民商事法律領(lǐng)域，由于社會(huì)關(guān)系的廣泛性與利益關(guān)系的復(fù)雜性，法律不可能對(duì)所要調(diào)整的對(duì)象作出包羅萬(wàn)象的規(guī)定，因而留有大量空間以待利益權(quán)衡加以定奪。除極少數(shù)例外情況，在這一領(lǐng)域并不奉行法定主義，而是要求以利益衡量的方式確定相應(yīng)行為的正當(dāng)性，并據(jù)此判斷其是否合法。因此，簡(jiǎn)單地以法律是否有明文規(guī)定作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，乃是一種概念法學(xué)式的法律方法，不符合法律與司法的實(shí)際。此外，即便法律有明文規(guī)定，也很可能存在法條之內(nèi)的價(jià)值判斷，因此不能望文生義，輕易地對(duì)號(hào)入座。

前文所述僅是列舉自由裁量存在的部分情況，并未能窮盡所有需要自由裁量的情形，但從對(duì)這兩條最基本、最經(jīng)典的原則的質(zhì)疑可足以看出法官裁判過(guò)程中自由裁量的必要性。當(dāng)然，僅有必要性尚不足以表明自由裁量存在的客觀性，還需論證自由裁量的事實(shí)存在的可能性。這可通過(guò)對(duì)法官裁判的客觀處境加以體現(xiàn)。

有人曾把法官描述為一架絞肉機(jī)：上面投入條文和事實(shí)的原料，下面即可輸出判決的成品，并且還能保持條文與事實(shí)的原汁原味。然而實(shí)踐中法官對(duì)法律的忠誠(chéng)果真如此機(jī)械嗎？答案是否定的。事實(shí)上，法官也是人，也不可避免地具有自己的偏好，在案件的裁判過(guò)程中，難免不將自己的這種偏好用于案件，所不同只在于程度罷了。具體而言，在案件的裁判過(guò)程中，法官首先需要援引法律規(guī)則。然而，規(guī)則總會(huì)滯后或有疏漏，或者在規(guī)則用盡之時(shí)，都需要法官對(duì)現(xiàn)有規(guī)則予以解釋。盡管卡多佐說(shuō)，一個(gè)法官如果打算將他自己的行為癖好或信仰作為一個(gè)生活規(guī)則而強(qiáng)加給這個(gè)社區(qū)的話，那么他就錯(cuò)了。［4］67然而這種解釋難免不會(huì)滲入法官個(gè)人的價(jià)值判斷。此外，法官裁判案件還或多或少地受到來(lái)自外界的壓力，這種壓力可能來(lái)自于利益集團(tuán)，也可能來(lái)自于社會(huì)公眾，盡管法官主觀上很想擺脫方方面面的壓力，但其并非是在真空環(huán)境中進(jìn)行裁判，基于目前的司法體制與社會(huì)環(huán)境，法官的這種愿望有可能只是烏托邦式的理想罷了。無(wú)論是規(guī)則的天然缺陷，還是來(lái)自外界的壓力，都要求法官在裁判過(guò)程中依據(jù)一定的價(jià)值理念對(duì)案件進(jìn)行權(quán)衡。如何認(rèn)定事實(shí)，如何援用法律，在案件裁判的每一步驟，都必然于經(jīng)意或不經(jīng)意之中留下法官個(gè)人思想的烙印。

四、商事糾紛的特質(zhì)及其對(duì)于自由裁量的期待

自2000年最高人民法院決定在我國(guó)實(shí)行大民事審判格局以來(lái)，各級(jí)法院原有的經(jīng)濟(jì)審判庭已更名為民二庭，主管商事案件，包括公司、證券、期貨、保險(xiǎn)、票據(jù)、破產(chǎn)、海商、擔(dān)保糾紛與企業(yè)之間的合同糾紛等。這類糾紛的特點(diǎn)在于，其為平等主體的商品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者之間在從事以營(yíng)利為目的的商事行為中所發(fā)生的糾紛，此即商事糾紛的特點(diǎn)。商人固有的追求與商行為固有的特性決定了商事糾紛具有如下不同于一般民事糾紛的特點(diǎn)：其一，從主體上看，商事糾紛發(fā)生于商人之間，在我國(guó)包括商個(gè)人、商法人與商事合伙，其主體范圍小于民事糾紛的主體范圍。原因在于，具備民事主體資格是具備商事主體資格的前提，具備法定條件、被法律允許從事商事活動(dòng)并辦理了相關(guān)核準(zhǔn)登記手續(xù)的民事主體才具有商主體資格。其二，從糾紛類型來(lái)看，主要是商主體在設(shè)立、變更、終止商事關(guān)系的有關(guān)商行為過(guò)程中所產(chǎn)生的糾紛，不同于民事糾紛主要發(fā)生于民事主體在設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的有關(guān)民事行為中。其三，從解決糾紛所適用的規(guī)則來(lái)看，處理商事糾紛優(yōu)先適用商法，包括分散的各個(gè)商事法律，如公司法、保險(xiǎn)法、證券法、海商法、破產(chǎn)法、票據(jù)法等，在商事法律無(wú)明文規(guī)定的情形下，才可能考慮民事法律的適用，這不同于純粹民事糾紛的處理。

但商事糾紛之所以不同于普通民事糾紛還有其更深層次的原因?？梢哉J(rèn)為，商事糾紛與一般民事糾紛的區(qū)別根源于商事行為與普通民事行為、商事關(guān)系與普通民事關(guān)系的區(qū)別。與民法側(cè)重于保護(hù)社會(huì)公眾的一般利益不同，商法更側(cè)重于保護(hù)商事主體的營(yíng)利。市場(chǎng)發(fā)展瞬息萬(wàn)變，機(jī)會(huì)稍縱即逝，交易的快速和安全是商事主體達(dá)到營(yíng)利目的的必要條件，因而商事立法以保障交易的快捷和安全為基本宗旨，這體現(xiàn)于商事法律不僅維護(hù)交易雙方形式意義上的平等，還注重維護(hù)實(shí)質(zhì)意義上的平等，通過(guò)對(duì)商主體賦予較之民事法律更為嚴(yán)苛的義務(wù)與責(zé)任來(lái)對(duì)交易中弱勢(shì)一方的實(shí)質(zhì)性保護(hù)。同時(shí)，出于企業(yè)的龐大社會(huì)責(zé)任（良性運(yùn)轉(zhuǎn)的企業(yè)一旦倒閉則會(huì)對(duì)社會(huì)帶來(lái)一系列負(fù)面影響），基于維護(hù)交易安全與企業(yè)營(yíng)利的價(jià)值目標(biāo)，商事法律還貫徹著商主體維持原則，在諸如公司法、合伙企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法與破產(chǎn)法中，最大限度地體現(xiàn)了避免作為商主體的企業(yè)破產(chǎn)與解散的精神，不輕易否定企業(yè)的成立，不輕易否定已發(fā)生的行為，盡量保持企業(yè)及其內(nèi)外部法律關(guān)系的相對(duì)穩(wěn)定，其目的在于讓能夠繼續(xù)營(yíng)利的企業(yè)持續(xù)發(fā)展，并盡量維護(hù)社團(tuán)內(nèi)外法律關(guān)系的穩(wěn)定。

商事領(lǐng)域的上述諸特征都要求在商事裁判中，法官能夠不拘泥于法條，不照搬法條，而是從生產(chǎn)與生活的實(shí)際需要出發(fā)靈活裁判。尤其對(duì)于那些未能完全合乎法律規(guī)定的商事行為，既然其已延續(xù)為一種事實(shí)狀態(tài)，就已表明商事主體對(duì)這種行為性質(zhì)的認(rèn)可，比如合伙企業(yè)在成立過(guò)程中并未依法制定書面合同，其后又因?qū)徍藱C(jī)關(guān)之疏忽而領(lǐng)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并經(jīng)營(yíng)紅火，則嗣后是否有必要否定這一主體資格？從形式正義的立場(chǎng)出發(fā)，必須依法否定其主體資格，然而從實(shí)質(zhì)正義的立場(chǎng)考慮，武斷地否定其主體資格，則既會(huì)給合伙內(nèi)部帶來(lái)不可估量的損失，也會(huì)給其對(duì)外交易關(guān)系帶來(lái)負(fù)面影響，破壞交易安全，給交易相對(duì)方帶來(lái)不利益。不僅交易的延續(xù)性與安全性需求對(duì)法官的裁判提出了自由裁量的要求，商事法律的易滯后性亦對(duì)自由裁量存在迫切需求，這從商事成文法的產(chǎn)生與發(fā)展即可窺其一斑。對(duì)于濫觴于中世紀(jì)商人習(xí)慣法的商法而言，急劇發(fā)展變化著的商事實(shí)踐使得商事法律不斷呈現(xiàn)出其相對(duì)于實(shí)踐的不適應(yīng)性，囿于成文法修訂之繁瑣，商法不可能得到適時(shí)修改，這就會(huì)使得商事領(lǐng)域?qū)嵺`與法律適用上的矛盾進(jìn)一步加大，并且較之其他部門法律，商事活動(dòng)的特性使得法律滯后與實(shí)踐需求之間的矛盾明顯得多。這就要求法官在商事審判中借助更靈活的法律適用方法來(lái)解決商事實(shí)踐中所產(chǎn)生的糾紛。法官依據(jù)既定的法律規(guī)則，依循一定的價(jià)值理念，在商事審判中進(jìn)行創(chuàng)造性司法，客觀上對(duì)嗣后相同或相似案件的裁判能夠起到一定的指導(dǎo)作用。一方面，對(duì)于商主體而言，法官的裁判能起到較為明顯的指引作用，使得原本在商事領(lǐng)域不完全適法的交易行為或習(xí)慣在具體裁判的引導(dǎo)下逐步規(guī)范起來(lái)；另一方面，市場(chǎng)發(fā)展一日千里，商事行為亦日新月異，明天的行為未必能夠符合今天的法律規(guī)定，則用明天的司法認(rèn)可明天的行為或許可以彌補(bǔ)成文法的滯后，并且經(jīng)由這種司法上的認(rèn)許而逐步將新的商事行為采納為成為法之內(nèi)容，以此推動(dòng)法律的重構(gòu)與發(fā)展。

五、自由裁量推動(dòng)下的法官造法

大法官霍姆斯曾說(shuō)，法官是一個(gè)填補(bǔ)空隙的立法者。在具有判例法傳統(tǒng)的英美法系國(guó)家，讓法官承擔(dān)這樣的重任實(shí)不為奇。在奉行成文法的大陸法系國(guó)家，法官是否能在審判實(shí)踐中充任“立法者”的角色呢？德國(guó)《法院組織法》第137條規(guī)定，法官實(shí)際上負(fù)有不斷發(fā)展法律的義務(wù)。此處所謂之“發(fā)展”，從文義解釋的角度考慮，應(yīng)當(dāng)包括對(duì)法律規(guī)則的變更。由此引申開(kāi)去，所產(chǎn)生的結(jié)果即是法典或法規(guī)不斷被司法判決所擴(kuò)充或改變，使法官經(jīng)由司法判決推陳出新，不斷創(chuàng)造出新的法律規(guī)則，其實(shí)質(zhì)在于要求法官能夠進(jìn)行創(chuàng)造性司法。

對(duì)于創(chuàng)造性司法的演繹過(guò)程，卡多佐有一段極為生動(dòng)且精辟的描述：“在法律中，就如同在知識(shí)的其他每個(gè)分支中一樣，由歸納提出的一些真理趨向于構(gòu)成一些前提，以便進(jìn)行新的演繹。一代代的律師和法官他們自己并不重復(fù)證明過(guò)程，就如同我們大多數(shù)并不重復(fù)證明天文學(xué)或物理學(xué)的真理一樣。大量的司法觀念和公式發(fā)展起來(lái)了，而我們可以說(shuō)是把它們現(xiàn)成的拿過(guò)來(lái)?！以谶@里寫下的并不是一個(gè)法律的演化史，而是一幅司法過(guò)程將這些概念運(yùn)用于成熟法律的速寫。這些基本概念一旦獲得，它們就構(gòu)成起點(diǎn)，從此將推演出一些新的后果。起初，這些后果只是暫時(shí)性和探索性的，通過(guò)不斷重復(fù)才獲得一種新的永久性和確定性；最終，它們自己也變成了基本的和公理性的，被人們接受了。因此，法律概念和公式是從先例到先例成長(zhǎng)起來(lái)的。一個(gè)決定的隱含意義在一開(kāi)始時(shí)也許是含混的，其后由于評(píng)論和闡述，新的案件抽出了它的精髓，最后，就出現(xiàn)了一個(gè)規(guī)則或原則，成為一個(gè)淵源，一個(gè)出發(fā)點(diǎn)。從這里開(kāi)始一條新的前進(jìn)路線，將依據(jù)它來(lái)衡量一個(gè)新的進(jìn)程?！保?］27-28

法律條文自然是由立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的，但并不能據(jù)此否認(rèn)司法機(jī)關(guān)的法律適用過(guò)程對(duì)于法律發(fā)展的獨(dú)立價(jià)值。正是在實(shí)踐的檢驗(yàn)中方能發(fā)現(xiàn)成文法律這樣或那樣的模糊與漏洞，并且也只有經(jīng)由司法實(shí)踐的歷練與裁判者的提煉，才會(huì)不斷出現(xiàn)作為法律概念與公式之雛形的“先例”，這些先例又不斷修正或更新、替代著成文法律的規(guī)定，彌補(bǔ)著成文法律的漏洞，推動(dòng)著成文法律不斷向前發(fā)展。而這一創(chuàng)造性的司法過(guò)程基本都是以自由裁量的面目出現(xiàn)。倘若法官在接手案件之后，完全不必費(fèi)心思考，而直接根據(jù)仿佛量身定做的法律進(jìn)行裁判，日復(fù)一日，年復(fù)一年，法律根本不必修正，也自然不會(huì)有所發(fā)展。然而并不存在為紛繁的事實(shí)量身定做的法律或依據(jù)法律分毫不差的事實(shí)，事實(shí)相對(duì)于法律總是表現(xiàn)得棱角滿目，無(wú)論是認(rèn)可抑或否定事實(shí)的適法性，都需要法官在法理、價(jià)值觀的指導(dǎo)下，在適切的技術(shù)框架范圍內(nèi)的自由裁量，并據(jù)此尋找出某些可重復(fù)使用的規(guī)則。而那些完全合乎現(xiàn)行法律規(guī)定的事實(shí)則不能起到這一作用，因?yàn)閷?duì)于它們的裁判都局限于現(xiàn)行的法律框架范圍內(nèi)，它們僅能起到簡(jiǎn)單論證現(xiàn)行法律的作用，或者只是一個(gè)論據(jù)，而不能如同不合乎法律規(guī)定的事實(shí)那樣另辟蹊徑。裁判過(guò)程中的法官造法或許更多即得益于不合乎法律規(guī)定的事實(shí)所提供的契機(jī)。在商事裁判領(lǐng)域，這樣的契機(jī)比其他任何一個(gè)裁判領(lǐng)域可能來(lái)得都更多，因?yàn)樵谄渌ㄓ蛴绕涫枪I(lǐng)域，對(duì)于事實(shí)的評(píng)判往往是非此即彼式的區(qū)分，比如在刑法中，自然犯自不必說(shuō)，法定犯在歷史的一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)段內(nèi)其性質(zhì)也基本不會(huì)發(fā)生大的變更。但在商事領(lǐng)域，事實(shí)的性質(zhì)并非那么涇渭分明，現(xiàn)行法律的規(guī)定更多地體現(xiàn)了立法者在現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r下對(duì)于商事活動(dòng)的階段性要求，或說(shuō)是一種政策性需求。經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展決定了這種需求必然是靈活易變的，比如公司法對(duì)于設(shè)立公司法人的要求、證券法對(duì)于公司上市的要求等，都是根據(jù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)的。同時(shí)，基于市場(chǎng)的自由品格，商事活動(dòng)也應(yīng)當(dāng)是自由的，法律不能窮盡所有的商事活動(dòng)模式，這些都給法官的裁判提出了問(wèn)題，也就無(wú)怪乎商事裁判中法官為什么要在維護(hù)法律尊嚴(yán)與維護(hù)交易秩序安定間徘徊不定了。

六、余論

從法律適用的角度而言，法律的尊嚴(yán)與法律的穩(wěn)定性似乎是一對(duì)連體兒，朝令夕改自然談不上什么尊嚴(yán)，但對(duì)法律的適時(shí)修正并不損害法律的尊嚴(yán)；相反，還會(huì)起到捍衛(wèi)法律尊嚴(yán)的作用。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，法律的尊嚴(yán)事實(shí)上與法律的生命密不可分，這就如同“人”，生命是首要的，尊嚴(yán)是附屬于生命的一個(gè)價(jià)值追求，或許為了尊嚴(yán)可以放棄生命，但無(wú)疑在生命載體之上的尊嚴(yán)才更為完整，意義才更為深遠(yuǎn)。法律要保有其尊嚴(yán)，首先就必須保有其生命，也就必須虛懷若谷，接受實(shí)踐的檢驗(yàn)與修正。因此，從這個(gè)意義而言，法律應(yīng)是開(kāi)放的。為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)，法律應(yīng)該具有宏大的胸懷與氣度，接受來(lái)自司法裁判的補(bǔ)足與出新，而不是談“變”色變。

當(dāng)然，要求法律樹立遠(yuǎn)大的胸懷，并非苛求法律對(duì)審判實(shí)踐中的任何否定都一律予以接納，倘若是這樣，則必然會(huì)帶來(lái)法律虛無(wú)主義的極端后果，即法官在裁判中隨意偏離法律條文，或者隨意偏離條文的常規(guī)適用，進(jìn)行隨心所欲或者別有用心的裁判，這是斷不可取的，法官的自由裁量亦絕不可隨意而為之，一定要在嚴(yán)格的技術(shù)框架內(nèi)進(jìn)行，必須是針對(duì)案件事實(shí)確實(shí)缺乏法律依據(jù)，或確實(shí)是為了追求法律的正當(dāng)價(jià)值，依據(jù)法律解釋或漏洞填補(bǔ)的方式獲取成文法的涵義，或根據(jù)法律原則、法律精神及其背后潛藏的理念等進(jìn)行判斷。唯其如是，才能真正作出符合案件具體情況的裁決，也才能夠真正體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)事實(shí)對(duì)于司法過(guò)程的構(gòu)建性功能?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

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［4］本杰明#8226;卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì)［M］.北京：商務(wù)印書館，1998.

責(zé)任編輯：錢國(guó)華