摘 要：既往的贍養(yǎng)義務自然人責任主體并由此確立的贍養(yǎng)制度，因為其經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化需要重新構(gòu)建。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，就是改既有的單方面自然人贍養(yǎng)責任主體為國家與自然人雙責任主體；改自然人承擔經(jīng)濟上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務，為國家贍養(yǎng)義務承擔物質(zhì)保障、自然人贍養(yǎng)義務主要承擔生活照料與精神慰藉。區(qū)別兩者責任序列與責任承擔形式，以此來構(gòu)建新的贍養(yǎng)制度。

關(guān)鍵詞：贍養(yǎng)義務；國家物質(zhì)幫助權(quán)；責任序列；責任形式

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2009）03-0078-04

改革30年來，媒體報道的有贍養(yǎng)義務子女拒養(yǎng)老人的事件屢見不鮮，案例中老人吃、穿、用、住、病、葬情形慘不忍睹、耳不忍聞，許多論者以為是社會道德淪喪所致，亦有論者以為須以刑治理。筆者以為可以通過法律層面贍養(yǎng)義務責任承擔的重新厘定來有效解決這個社會問題。試申論之。

一、歷史上贍養(yǎng)義務承擔的制度約束

在中國歷史上相當長一段時間，贍養(yǎng)義務就是自然人作為義務主體，與國家無關(guān)。贍養(yǎng)義務集中體現(xiàn)在孝道之中，子女贍養(yǎng)父母是國家憲法性的規(guī)則，是中國的“自然法”?！靶ⅰ笔侵辽系纳鐣?guī)則，是天理，是由觀念、組織、信仰、儀式、規(guī)范所構(gòu)成的先驗的秩序，一如哈耶克洞見的“自發(fā)生長的秩序”；更是常態(tài)的社會現(xiàn)象，是為宗族制度、血緣與地緣、禮治秩序與長老統(tǒng)治所固化的社會生活，一如費孝通先生所揭示的“鄉(xiāng)土中國”生活。

在觀念上，父為子綱，“百善孝為先”。在社會生活中，“孝”的行為為國家所認可并通過制度保障，具有外溢效應，可以做官，如舉孝廉；孝是一種至善，這種觀念亦被形象化、場景化，許多戲曲和小說中所宣揚與勸導的，如二十四孝圖中的臥冰求魚、老來子娛親。孝的與否是有報應的，是會有神顯的，或及于自身，或及于子孫后代。不孝，會遭到天譴的，天打雷劈。今世孝的善行如生長的樹木，可以庇蔭子孫，今世不孝的惡行亦如流毒，會禍及后代。這在歷史上曾經(jīng)是主流的報應觀念。正如蘇力先生所言：“在一個傳統(tǒng)大國中，由于國家通過法律對社會進行政治治理的能力不足，或者信息和監(jiān)督費用過高，因此不得不訴諸道德意識形態(tài)，并往往借助于文學的表現(xiàn)形式來加強社會控制?！保?］

在儀式上，慎終追遠，祭神如神在。帝王對祭天地與祭祖宗一點也不含糊，《左傳》上說：“國之大事，在祀與戎”。在民間，普通老百姓雖然搞不起帝王那么大的排場，但對祖宗虔敬的態(tài)度卻一點不比帝王們差，祭祖的儀式，繁文縟節(jié)，極其隆重。一年中有多個節(jié)日為祭祖而立，如過年，古稱“臘祭”，為祭祖最重要的節(jié)日，祭祀的地點一般在家中；清明節(jié)，是春天里的祭祀，祭祀地點在山上墓地；中元節(jié)，農(nóng)歷七月十四日，這個節(jié)日又叫“鬼節(jié)”；農(nóng)歷十月初一，秋天的祭祀，子孫剪制冥衣送到祖墳前焚化，叫做“送寒衣”；冬至節(jié)，冬天的祭祀，俗稱“過冬”或“拜冬節(jié)”，備三牲祭祖先神祗。除了這些節(jié)日外，還有冥誕、忌辰等。這些儀式強化對逝去長輩的孝，提醒人們對長輩包括贍養(yǎng)在內(nèi)的孝道意識。

在組織上，宗族、祠堂、族長、里長、房長和柱首等實行地方自治，為約束子女對父母的贍養(yǎng)，提供了組織層面的力量。族長總管全族事務，是族人共同行為規(guī)范、宗規(guī)族約的主持人和監(jiān)督人。族內(nèi)發(fā)生糾紛由族長全權(quán)處理，對違犯族規(guī)的人，族長有權(quán)根據(jù)宗規(guī)族約給予制裁，許多鄉(xiāng)村大同小異的族規(guī)都含有子女對父母包括贍養(yǎng)在內(nèi)的孝的習慣法。協(xié)助族長工作的還有房長和柱首，房長按血緣關(guān)系由該房輩分最高、年齡最大者擔任。孝可以得到外在于個人的組織力量維持，并由于事實的明了和程序的簡單，對不孝行為處置更為便捷。

在人身依附關(guān)系上，父父子子，父為子綱，長輩對晚輩具有絕對的權(quán)威，《弟子規(guī)》中，就要求為人子女者要做到：“冬則溫，夏則清；晨則省，昏則定；出則告，反必面；居有常，業(yè)無變?！薄案改冈?，不遠游”，子女對父母的贍養(yǎng)為每一天的生活所習得并強化。多年媳婦熬成婆，亦表明長者權(quán)威的傳承性，孝，尊敬并贍養(yǎng)父母公婆成為人們常習的生活場景。

在財產(chǎn)制度上，父為子綱的人身依附關(guān)系也得到強化。由于在小農(nóng)經(jīng)濟社會，以土地為財產(chǎn)中心，財產(chǎn)的地域性和流轉(zhuǎn)性都較為恒定，重合家聚產(chǎn)，強調(diào)四世同堂、五世同堂，長輩對財產(chǎn)擁有絕對的所有權(quán)和控制權(quán)，使得子女在物質(zhì)層面對包括父母在內(nèi)的長輩依附得到強化，贍養(yǎng)父母更有其利益的考量。

在具體規(guī)則層面，有習慣法和民法規(guī)定，如宗祧承繼規(guī)則約束子女對父母包括贍養(yǎng)在內(nèi)孝的行為，“子孫違反教令”是傳統(tǒng)法制中一條針對子孫卑幼不聽教令、彈性很大的條款，只要子孫違背了尊長教令即可成立，隋唐以后各代法律都有此條，賦予父母尊長對子孫懲罰的權(quán)利。對于多次觸犯父母尊長者，尊長可以直接要求官府發(fā)遣的“送懲權(quán)”。在刑法上詳細而嚴厲地規(guī)定了違反孝的義務責任承擔。不孝是一種嚴重的犯罪行為，《孝經(jīng)#8226;五刑》中寫道，“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝?！薄短坡?8226;名例》規(guī)定不孝罪包括：“謂告言詛詈祖父母父母；祖父母父母在別籍異財；供養(yǎng)有缺；居父母喪身自嫁娶，若作樂，釋服從吉；聞祖父母父母喪匿不舉哀；詐稱祖父母父母死?！边@十種情況，屬于不孝的入罪行為，是大惡，應受到嚴厲的懲罰，所謂十惡不赦。此后各個朝代都一一沿襲。贍養(yǎng)是通過習慣法、普通法、最高層面法律硬性約束的。贍養(yǎng)不至于在小農(nóng)社會成為國家負擔，而是由臣民負擔。

在司法層面，“清官難斷家務事”是不成立的。子女不贍養(yǎng)老人這樣的情形，清官不難斷，就是昏官也一樣不難斷，因為法定義務明確，“不孝”行為規(guī)范詳細明晰。更為重要的是，凡此種種規(guī)則的啟動按鈕被權(quán)利人長輩控制，“父為子隱，子為父隱”，在實踐中就是長輩可以調(diào)動社會與國家組織資源維護自己權(quán)益，從而對不孝的約束更為強力。

要之，如果說中國過去在小農(nóng)經(jīng)濟基礎(chǔ)確有子女贍養(yǎng)父母的美德，也只能說這種美德是由許多制度化的硬性約束而形成的。決不能以偏概全地說子女贍養(yǎng)父母僅僅是由道德所維系的，如果離開權(quán)威的指向、財產(chǎn)的絕對掌控權(quán)屬、國家強制力的保障，誰都不知道子女贍養(yǎng)父母的道德會怎樣。如果因此得出贍養(yǎng)老人、孝敬父母是中華民族一貫引為自豪的道德規(guī)范，并以為這就是中國獨有的文化傳統(tǒng)，就是倒果為因的偽命題、是庸俗的道德神話。

二、贍養(yǎng)義務的現(xiàn)實困境

相聲大師劉寶瑞在《化蠟扦兒》橋段中講了三個兒子都不愿贍養(yǎng)老母親的事。盡管共和國成立之初劉寶瑞先生為新社會隱，說什么“雖然說不是現(xiàn)在的事情，現(xiàn)在也不能發(fā)生這樣的事情，不過類似這樣的事情也可能發(fā)生”［2］的過門。事實上，不盡贍養(yǎng)義務的事情不斷地發(fā)生，贍養(yǎng)問題現(xiàn)在是個社會大問題，根本原因不在于新社會舊社會之別，而在于原有贍養(yǎng)模式的物質(zhì)基礎(chǔ)與制度基礎(chǔ)的消失。

就贍養(yǎng)原有模式的物質(zhì)基礎(chǔ)而言，“封建社會是自然經(jīng)濟占統(tǒng)治地位的小生產(chǎn)社會，家庭既是生產(chǎn)實體，又是消費實體，是組織生活和養(yǎng)幼贍老的基本單位。我國幾千年封建社會里，支配著人們倫理觀念的是‘三綱五?！?。年老一輩的家長要受其子孫的孝敬和贍養(yǎng)，也就是說，在小生產(chǎn)條件下，勞動力的再生產(chǎn)，對勞動力的?；?，以及對喪失勞動能力者的贍養(yǎng)，是以家庭為單位，由家庭親屬給予，并通過‘養(yǎng)兒防老，積谷防饑’的方式實現(xiàn)的”［3］。民國以來，我國小農(nóng)經(jīng)濟的生產(chǎn)方式漸次消解，市場經(jīng)濟成為社會生產(chǎn)主流，建立在小農(nóng)經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的家庭養(yǎng)老的模式，即單純強調(diào)子女對父母贍養(yǎng)義務的方式，就會因為市場經(jīng)濟的沖擊而消解。這種模式在共和國實行人民公社化時就失去存在的物質(zhì)支撐，共和國的生產(chǎn)資料私有制改造，建立了人民公社和公有制，使得相當多的老人失去了財產(chǎn)性積累，失去了既往的代際之間物質(zhì)交換關(guān)系的能力，原本期望通過國家或集體贍養(yǎng)老人，因為農(nóng)村財力不濟而不能兌現(xiàn)，形成了父母對子女的依附。另一方面，由于一般人的收入僅僅是簡單再生產(chǎn)的收入，子女的日常收入中也不含有贍養(yǎng)老人的必要費用，因此贍養(yǎng)老人在很大程度上形成了不可能完成的義務。改革開放后，家庭的核心化，“樹大開杈，兒大分家”，使得老人不再與成年子女生活在一起，贍養(yǎng)不再是朝夕與共的生活方式；贍養(yǎng)老人失去了物質(zhì)基礎(chǔ)，這種情況在農(nóng)村老人中更為普遍存在，在多子女的吃伙頭制家庭中贍養(yǎng)問題也更嚴重地存在。

就贍養(yǎng)原有模式的制度基礎(chǔ)而言，由于百年來的革命與改革，在整個社會層面，國民黨在社會上層進行了翻轉(zhuǎn)，中國共產(chǎn)黨對社會的下層進行了更徹底的翻轉(zhuǎn)，原有的社會規(guī)則在相當長的時期被割裂、拋棄，養(yǎng)老尊老的觀念、組織、信仰、儀式、規(guī)范被國家與生產(chǎn)方式所徹底放棄。在民國初期，不孝罪就已經(jīng)被取消，特別是共和國成立后，由于意識形態(tài)的原因，作為偽法統(tǒng)的“六法全書”的法律規(guī)范被完全廢止，既往“父為子綱”所形成的一整套制度性約束就被逐漸拋棄，就贍養(yǎng)規(guī)范而言是真正的“禮崩樂壞”。勞動成為每一個人的義務，如果不是絕后，要生存下去，盡管是“兩鬢蒼蒼十指黑”也要勞動，由于沒有尊重本土的傳統(tǒng)、習慣和民間法，沒有充分利用本土資源，子女贍養(yǎng)父母也失去了規(guī)則的硬性約束的基礎(chǔ)。

倒不是說共和國建立以后沒有確立贍養(yǎng)老人的規(guī)則，憲法第四十五條規(guī)定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”。第四十九條規(guī)定“成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務”。《婚姻法》規(guī)定“子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務”。即關(guān)于贍養(yǎng)老人，確立了國家贍養(yǎng)與子女對父母贍養(yǎng)兩種義務，由于兩種義務并行，誰優(yōu)先承擔沒有厘定，國家贍養(yǎng)主體長期不作為，［4］子女對父母贍養(yǎng)的法律規(guī)定又多為宣言性與原則性，從而失去規(guī)則應有的約束性。

以中華人民共和國老年人權(quán)益保障法為例，這部專門關(guān)于老年人權(quán)益保障的法律，從當時的立法目的來看，并沒有像《人口與計劃生育法》那樣把老年人口與經(jīng)濟、社會、資源、環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展或可持續(xù)發(fā)展作為當時的立法指導思想，也沒有很好地貫徹“傾斜立法，保護弱者”的傾斜保護資源。正是這些偏差，導致整部法律的內(nèi)容設(shè)置不盡科學，許多條款無法執(zhí)行，立法目標難以實現(xiàn)。盡管在民事法律、刑事法律等一些部門法律中，規(guī)定了一些對老年人合法權(quán)益予以特殊保護的條款，但過于籠統(tǒng)，缺乏針對性和可操作性。老年人法律保護的強制性條款和指導性條款劃分不夠明確，使得對不按照法律規(guī)定執(zhí)行的行為約束和懲戒力度不足。

子女不贍養(yǎng)老人是多因問題，當然可以拷問子女的道德意識、為人德行。但是根本原因卻不能歸結(jié)于子女孝道的缺失，道德所維系的贍養(yǎng)義務是靠不住的。單純從道德層面探討贍養(yǎng)問題，感慨世風日下不過是夫子之嘆。在規(guī)則缺失、法律規(guī)定義務含糊的地方，責任承擔會變得可有可無，包括贍養(yǎng)父母的道德規(guī)范被違反就會司空見慣，一如在《古蘭經(jīng)》看來是罪過的通奸，在其他國家不認為通奸是罪過僅靠道德約束而容易被違反那樣?！吧朴猩茍?，惡有惡報”，沒有強制力做保證的法律義務就容易陷于虛無，贍養(yǎng)義務的觀念與履行，對許多贍養(yǎng)義務人而言，就像路易十四所說“在我死后，那管洪水滔天”。

目前，人口老齡化程度正在加快，“據(jù)世界銀行調(diào)查，到2030年，中國60歲以上人口的比例將會從9%上升到22%，到2020年，在20世紀六七十年代人口生育高峰時期出生的人口將進入退休年齡。老年人口的比重急劇上升，而且年輕的人口迅速下降，中國將出現(xiàn)人口結(jié)構(gòu)嚴重的老齡化”［5］。人口紅利用盡以后就會出現(xiàn)人口負擔，子女單獨承擔贍養(yǎng)老人義務，贍養(yǎng)問題定然是社會大問題，不孝敬老人的問題可能會愈加突出。

三、贍養(yǎng)義務責任承擔硬性約束的構(gòu)想

在依法治國的年代，法定的贍養(yǎng)義務需要重新厘定，不是一定要恢復所有傳統(tǒng)的法律規(guī)則，在可以實現(xiàn)的層面，就是一定要明確與細化贍養(yǎng)義務，確定責任承擔硬性約束。在既有兩種贍養(yǎng)義務基礎(chǔ)上，確立責任序列，明確責任承擔形式：即在責任序列上，落實憲法層面國家物質(zhì)幫助權(quán)的國家贍養(yǎng)義務，國家贍養(yǎng)義務優(yōu)先于子女對父母贍養(yǎng)義務的承擔；在責任承擔形式上，國家贍養(yǎng)承擔物質(zhì)保障，子女對父母贍養(yǎng)義務主要承擔生活照料與精神慰藉，并以此來構(gòu)建贍養(yǎng)義務規(guī)則體系。

在憲法層面落實國家物質(zhì)幫助權(quán)，就是解決被贍養(yǎng)人的吃、穿、用、住、病、葬等費用。如果說，在古代社會的生活保障制度經(jīng)歷了從氏族保障、主人保障和家庭保障等發(fā)展過程，那么現(xiàn)代市場經(jīng)濟的社會生活保障制度就是國家保障。自20世紀初德國魏瑪憲法所標領(lǐng)的、其后在許多國家所建立的確保文明生活的以福利國家為核心的國家負有包括贍養(yǎng)在內(nèi)的社會保障義務而公民享有“社會權(quán)利”，則是解決贍養(yǎng)義務責任承擔硬性約束的根本之道。

只要實行市場經(jīng)濟，以前認為自然人成為贍養(yǎng)義務主體的傳統(tǒng)規(guī)則，就有必要讓位于兌現(xiàn)憲法所宣示的國家物質(zhì)幫助權(quán)，使國家成為贍養(yǎng)義務主體。實現(xiàn)國家物質(zhì)幫助權(quán)，不過是在補西方20世紀初開始的生活保障制度國家責任承擔的課，正如馬克#8226;赫特爾所說：“以前，子女有義務贍養(yǎng)他們年老的父母。自從19世紀核心家庭私有化和獨立的新觀念出現(xiàn)以后，這種義務就喪失了其重要性，結(jié)果使政府日益忙于為老年人提供財政資助和保健的便利條件?！保?］這種制度的確立，使得國家成為贍養(yǎng)老人的第一位責任承擔人，與其一家一戶的贍養(yǎng)“溫情脈脈”之下總有不斷地糾紛，不如由國家取之于民用之于民，由國家來統(tǒng)一解決贍養(yǎng)問題。

目前我國各地正在探索的社會保障制度，尤其是正在實行的最低生活保障制度，就是落實國家物質(zhì)幫助權(quán)、保護公民基礎(chǔ)性生存權(quán)的一種憲法實踐。在中國目前的條件下，最好的辦法就是建立公共財政體制，確保社會扶助制度。各級財政通過預算兜底保證新增財政的相當比例用于改善民生，在此基礎(chǔ)上通過制定生活保護法、扶助法，不論城鄉(xiāng)居民，一視同仁地實施對生活貧困的公民進行經(jīng)濟層面上的社會救助措施。

就國家贍養(yǎng)義務而言，首先是生活扶助，以江蘇省為例，2008年1月代省長羅志軍在《政府工作報告》中針對江蘇省目前約占全省總?cè)丝诘?.7%各類困難群體350多萬人，提出“用3到5年的時間，按照世界銀行提出的每人每天生活費不低于1美元的標準，基本消除絕對貧困現(xiàn)象”［7］。在公共財政體制許可的情況下，像其他國家那樣，除了建立一個能夠提供基本的貧困線水平的最低收入的固定津貼制度外，政府作為主要社會保障責任人，吸納非政府組織的各種基金，鼓勵先富起來的人自愿拿出一部分財富幫助弱勢人群，改善他們的醫(yī)療、生活、教育等條件，采取“老人老辦法、新人新辦法”，建立一個符合養(yǎng)老需要的根據(jù)其社會和職業(yè)地位的規(guī)定繳費制度，以更寬泛地提供教育扶助、住宅扶助、醫(yī)療、喪葬扶助等社會救助措施，進而制定國家層面的老年人福利法，達到“從搖籃到墳墓”的全程福利，實現(xiàn)《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》“老有所養(yǎng)、老有所醫(yī)、老有所為、老有所學、老有所樂、老有所教”的立法目的。

在國家成為贍養(yǎng)義務的第一位物質(zhì)保障責任人時，國家養(yǎng)老保險制度不排除晚輩血親贍養(yǎng)長輩血親的法定義務。需要在現(xiàn)行法律上進行細化的制度設(shè)計：一是明晰自然人作為贍養(yǎng)義務責任人的責任承擔方式。子女贍養(yǎng)父母的義務區(qū)別于國家贍養(yǎng)義務，國家主要負責經(jīng)濟上供養(yǎng)，子女作為贍養(yǎng)人應當履行對老年人生活上照料和精神上慰藉的義務，照顧老年人的特殊需要，以維系傳統(tǒng)的倫理?？梢圆捎蒙鐓^(qū)義工服務交換劵的形式，以解決子女在異地不能親自及時探視情形。當然不排斥子女承擔贍養(yǎng)義務的物質(zhì)性支出。二是明晰自然人贍養(yǎng)責任序列。對多個自然人贍養(yǎng)主體義務履行，或可確立嫡長子贍養(yǎng)義務的優(yōu)先承擔責任，同時賦予嫡長子在承擔全部義務時的追償權(quán)。也可以在制度設(shè)計上，把贍養(yǎng)義務承擔的追償啟動機制交給贍養(yǎng)權(quán)利人，由贍養(yǎng)權(quán)利人來確定贍養(yǎng)責任優(yōu)先承擔人。以此解決“三個和尚沒水吃”的贍養(yǎng)困境。三是對被贍養(yǎng)人的不動產(chǎn)征收高額遺產(chǎn)稅，以解決國家作為贍養(yǎng)義務人中財力匱乏問題。剩余的財產(chǎn)作為遺產(chǎn)才按照法定第一、指定第二、約定自由的方式進行繼承。四是司法層面落實子女同等承擔贍養(yǎng)義務，落實男女平等原則，以改變許多農(nóng)村嫁出去的女兒不再承擔贍養(yǎng)父母義務的習俗?！?/p>

參考文獻：

［1］蘇力.法律與文學［M］.北京：生活#8226;讀書#8226;新知三聯(lián)書店，2006：232.

［2］劉寶瑞口述.殷文碩整理.劉寶瑞表演單口相聲選［M］.北京：中國曲藝出版社，1983.

［3］劉大生.憲法學問題研究［M］.哈爾濱：黑龍江人民出版社，2002：137.

［4］蘇力.法治及其本土資源［M］.北京：中國政法大學出版社，1996：13.

［5］轉(zhuǎn)引自易憲容.如何應對即將的老齡化問題［N］.全國老齡工作委員會辦公室網(wǎng)2008-03-27.

［6］馬克#8226;赫特爾.變動中的家庭——跨文化的透視［M］.杭州：浙江人民出版社，1988：318-319.

［7］“一美元計劃”，助困難群體早日脫貧［N］.新華報業(yè)網(wǎng)2008-01-31.

責任編輯：錢國華