叢　華

【摘 要】圍繞非法吸收公眾存款罪的犯罪界限及其罪名適用而展開論述：介紹了該罪名的法律特征，說明其違反我國金融業(yè)特許專屬經(jīng)營的規(guī)定；闡釋了非法吸收公眾存款罪與民間借貸、募集資金以及非法集資行為的區(qū)別，指出行為目的、參與主體、營利方式等方面的差異；分析了非法吸收公眾存款罪名擴大化的社會心理原因，警示了非理性地以刑事司法手段解決經(jīng)濟糾紛會激化紛爭與矛盾，不利于金融市場的健康發(fā)展。

【關鍵詞】非法吸收公眾存款罪民間借貸募集資金非法集資罪與非罪

近年來，我國社會經(jīng)濟及建筑業(yè)發(fā)展的市場化程度越來越高，公民與組織之間的金融活動日益增多，其總量十分龐大，因而不斷由此引發(fā)各類民事糾紛與刑事犯罪，甚至誘發(fā)群體性事件，影響了社會的和諧與穩(wěn)定，也阻滯金融市場的健康發(fā)展。由于法律存在一定的滯后性，我國《刑法》的若干規(guī)定落后于社會轉型，顯得不夠詳盡與清晰，相關的立法和司法解釋未及時跟進，故有關部門在處理金融糾紛時難以把握罪與非罪的界限；由于《刑法》第176條對“非法吸收公眾存款罪”的構成要素及其司法解釋比較粗略，因而容易產(chǎn)生理解和罪名適用上的誤區(qū)，導致司法實踐中對“非法吸收公眾存款罪”罪名的適用有擴大化的趨勢。因此，必須劃清“非法吸收公眾存款罪”與民間借貸、募集資金以及非法集資等行為的界限；既準確懲處擾亂國家金融管理秩序的犯罪活動，又依法保護正當合法的民間融資活動，維護市場經(jīng)濟的活躍與發(fā)展。

1 《刑法》關于“非法吸收公眾存款罪”的規(guī)定

我國1979年的《刑法》未設立“非法吸收公眾存款罪”。由于資本市場的日趨活躍，金融領域的糾紛不斷增多，必須及時打擊擾亂金融秩序的行為，故而全國人大常員會于1995年6月通過了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其中第七條確立了“非法吸收公眾存款罪”罪名。1997年修訂《刑法》時將該罪名列為第176條，屬于破壞金融管理秩序的犯罪行為。

《刑法》第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。1998年國務院頒布了《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，對“非法吸收公眾存款罪”的客觀方面，即非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為做出解釋。所謂“非法吸收公眾存款”，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。所謂“變相吸收公眾存款”，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款相同的活動。當然，這一解釋并不詳盡具體，也不具有立法解釋或是司法解釋的效力。

我國對金融業(yè)實行特許專屬經(jīng)營，采取了嚴格的市場準入制度；吸收公眾存款這樣的金融業(yè)務必須由依法取得經(jīng)營金融業(yè)務許可證的商業(yè)銀行或者其他金融機構在核準的經(jīng)營范圍內(nèi)依法進行；否則，就是非法的。為了準確把握此罪名的罪與非罪之界限，有必要辨析法條中的下列概念：

（1）“非法”主要指：主體不合法，即不具備吸收存款資格的主體從事了該項業(yè)務；行為方式、內(nèi)容不合法，即以違反國家規(guī)定，擅自抬高利率做誘餌的方式吸收公眾存款的行為。

（2）“公眾”是指多數(shù)人或不特定人（包括組織）。

（3）此罪的“主體”，一是不具備吸收公眾存款的資格，卻從事此項業(yè)務的；二是取得了經(jīng)營金融業(yè)務資格，而以擅自提高利率等非法方式吸取公眾存款，因而嚴重擾亂金融秩序的。

（4）“存款”指客戶在其金融機構設立的賬戶上存入的貨幣資金。應當明確的是，法律允許金融機構吸收存款，旨在放貸或向國家銀行存款，或者為獲得更大收益而進行投資，即進行資本和貨幣經(jīng)營。

（5）“變相吸收公眾存款”，是指不經(jīng)過中國人民銀行或者其他有批準權的國家機關的批準，通過諸如投資、集資入股、各種基金會等形式或名義，向不特定群體吸納資金，以規(guī)避“吸收公眾存款”的形式。

上述幾個概念的明確，有利于正確理解立法者的真實意圖。即法律設立“非法吸收公眾存款罪”，禁止非法吸收公眾存款行為的真正目的在于禁止公民和其它組織未經(jīng)國家批準從事金融業(yè)務、進行資本和貨幣經(jīng)營的行為。

此罪的主觀方面是出于“故意”，并且具有通過所謂“經(jīng)營”而非法盈利的目的。盡管在操作過程中有些弄虛作假的行為，但不是以詐騙方法非法占有所吸收的公眾存款；否則，即屬于集資詐騙罪了。

2 非法吸收公眾存款罪與民間借貸、募集資金行為的區(qū)別

為了搞活市場經(jīng)營，國家允許民間借貸與募集資金的活動；民法規(guī)定，“建立在真實意思基礎上的民間借款合同受法律保護”。但其前提是必須依法而行。法律規(guī)定民間借貸行為屬合法之列，但應注意遵守“民間借貸利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下”的規(guī)定。根據(jù)民法以及依據(jù)民法而由相應的市場管理機關制訂的募集資金的管理辦法、規(guī)定、細則等，也表明法律是保護正常的募集資金行為的。正當?shù)哪技Y金活動，必須依照法定的條件與程序，通過向公眾發(fā)行股票、債券或利用融資租賃、合資、聯(lián)營等方式募集生產(chǎn)經(jīng)營所需的資金。否則，即為非法集資的行為。

民間借貸、募集資金行為關乎當事人、參與者的切身利益，一旦違規(guī)、違法運行，極易引發(fā)利益紛爭、人際沖突與強力傷害，直至發(fā)生集會、上訪、圍攻政府機關等群體性事件，嚴重危害社會治安秩序。面對這樣的后果，司法機關容易以非法吸收公眾存款罪來查處違規(guī)、違法的操作者；因而造成該罪名擴大化?？梢姡鞔_非法吸收公眾存款罪與民間借貸、募集資金行為的區(qū)別，是正確司法實踐之必需。

非法吸收公眾存款罪與民間借貸行為的區(qū)別，在于行為目的與參與主體的不同。非法吸收公眾存款罪通過非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款而牟利，表現(xiàn)為資本、貨幣的經(jīng)營活動，吸收的對象為不特定的群體。民間借貸行為屬于民間調(diào)劑資金余缺的行為，一般也不表現(xiàn)純粹的資本、貨幣經(jīng)營活動；借貸行為涉及的人員屬于特定的少數(shù)對象。

非法吸收公眾存款罪與募集資金行為的區(qū)別，在于是否合乎法律及行為目標的不同。它們都表現(xiàn)為金融業(yè)務活動，而且對象均為不特定的多數(shù)對象。但非法吸收公眾存款罪是非法的、或不具有金融經(jīng)營資質(zhì)、或違反規(guī)定進行經(jīng)營，實施資本、貨幣經(jīng)營的目的是非法牟取利益；而募集資金行是合法的，經(jīng)過國家有關管理機構的審查并批準，符合經(jīng)營的條件與程序，未進行存貸款業(yè)務與貨幣的經(jīng)營，籌集資金的目的是用于擴大、完善生產(chǎn)經(jīng)營。

我國《刑法》雖然設立了非法吸收公眾存款罪，但并不意味著禁止一切民間借貸和募集資金的行為?，F(xiàn)實生活中的民間借貸、募集資金的行為也比較常見；法律對此不能禁止，也不會做出禁止性的規(guī)定；在操作層面上也難以禁止。國家立法將非法吸收公眾存款行為界定為犯罪，旨在維護金融經(jīng)營的專屬性，嚴格禁止公民和社會組織未經(jīng)批準而從事金融業(yè)務，以維護國家的金融秩序。民間借貸、募集資金有多種形式，諸如公民與公民之間、公民與企業(yè)之間借貸或募集資金，企業(yè)向職工籌措資金、認購股份等等，盡管也往往表現(xiàn)為吸納資金、計算利息而預期高額的回報，且未經(jīng)金融管理機構批準，但是由于這些行為不具備經(jīng)營資本與貨幣的目的性，因而不構成犯罪。因此，是否具有經(jīng)營資本和貨幣的目的與行為，是區(qū)別非法吸收公眾存款罪與民間借貸、募集資金行為的關鍵環(huán)節(jié)。

3 非法吸收公眾存款罪與非法集資行為的區(qū)別

根據(jù)全國最高人民法院于1997年1月發(fā)布的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，所謂“非法集資”，是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為?！缎谭ā返?92條規(guī)定，“使用詐騙方法實施非法集資的，才構成犯罪”?！缎谭ā芬?guī)定的非法集資行為中，欺詐發(fā)行股票、債券罪（第160條）、擅自發(fā)行股票、公司或企業(yè)債券罪（第179條）、集資詐騙罪（第192條）等，均屬于刑事犯罪。

非法集資行為的特點如下：第一，未經(jīng)有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資；有審批權限的部門超越權限批準集資（即集資者不具備集資的主體資格）；第二，承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息，除了以貨幣形式為主外，也可能有實物形式和其他形式；第三，向社會不特定的對象籌集資金，而不是特定的少數(shù)人；第四，以合法形式掩蓋其非法集資的實質(zhì)。

根據(jù)國務院有關規(guī)定，非法吸收公眾存款罪與非法集資行為均屬非法的金融活動，二者是并列關系，互不包含；如果認定為構成非法集資行為，則不能構成非法吸收公眾存款罪。比較此二者，存在以下區(qū)別：

（1）“非法吸收公眾存款罪”屬于法定的犯罪；“非法集資行為”有的屬于犯罪，有的不屬于犯罪。

（2）“非法吸收公眾存款罪”以非法的貸款業(yè)務與貨幣經(jīng)營的形式營利；“非法集資行為”以非法的形式籌集資金。

（3）“非法吸收公眾存款罪”不具有非法占有所吸收存款的目的，只具有利用其非法營利的主觀方面。“非法集資行為”中有的不具有非法占有所籌集資金的目的(如擅自發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券)；而有的卻具有非法占有所籌集資金的目的(如集資詐騙)。

（4）“非法吸收公眾存款罪”未使用詐騙方法；“非法集資行為”有的未使用詐騙方法，而有的（如集資詐騙），則使用了詐騙方法。

（5）“非法吸收公眾存款罪”侵犯的是單一客體，即國家對于金融活動的監(jiān)督和管理制度?！胺欠Y行為”侵犯的是復雜客體，即同時侵犯國家對于金融活動的監(jiān)管制度和出資人的財產(chǎn)所有權。

4 非法吸收公眾存款罪名擴大化的社會心理原因

法律旨在調(diào)整社會的各種利益關系。刑法是懲處犯罪的法律武器，是部門法的保障法；只有當部門法不能充分調(diào)整和保護相應的社會關系，不足以處罰并遏制某種危害行為時，才需要刑法的調(diào)整和保護。正如以下觀點所說的：刑法是對第一次規(guī)范(如民法規(guī)范、行政法規(guī)范)所保護的法益進行強有力的第二次保護，是對不服從第一次規(guī)范的行為規(guī)定科處刑罰的第二次規(guī)范。因此，刑法是法律保護的最后防線，刑罰是最具強制力、手段最激烈、成本最高的抗制犯罪方式；社會矛盾能用道德調(diào)整的則不用法律，能用其他法律調(diào)整的則不用刑法。刑法應盡可能地不干預或少干預經(jīng)濟活動和經(jīng)濟糾紛；能夠以民事、行政手段合理解決的糾紛，就不要以刑罰處置，這也是由于刑法的謙抑性所決定的。社會經(jīng)濟關系的范圍廣泛而且復雜，如果動輒以刑罰手段介入，極易忽視公法與私法、公權力與私權力的界限，使問題更趨于復雜，矛盾更加激化，反而不利于糾紛的解決，從長遠看更不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。再者，由于我國《刑法》確立了罪刑的法定原則，更不能將《刑法》未規(guī)定為犯罪的行為以犯罪加以懲治；刑罰的擴大化，既不利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，也不利于促進社會和諧。

然而，在現(xiàn)今經(jīng)濟活動中，卻不乏對上述精神和原則違反的案例。其原因之一，在于社會心理尤其是民間集資活動中蒙受損失的投資者的怨恨情緒，以及受其影響的司法官員非理性的司法操作，致使司法機關不能依據(jù)社會主義法治理念和法律原意來妥善地處理糾紛。中國民眾五千年的法治文化心理之一，便是對執(zhí)政者的強烈尊崇和依賴心理。在經(jīng)濟投資領域，由于公眾的上述心理，以及對投資風險的心理準備不足，加上金融投資市場的不成熟、不規(guī)范，一旦投資失敗，心理不成熟的公眾便難以冷靜地、理性地依靠法律手段加以解決；其首先想到的是找政府，希望借助政府的力量解決并挽回損失；當解決不夠及時、不夠理想的時候，則往往以集會、上訪的形式施加壓力。當然，有些地方的政府也不恰當?shù)匕缪萘藶橐Y者宣傳或為投資者進行擔保的角色，這都是政府職能角色異化和利益驅(qū)動等因素造成的，極易引發(fā)群體性突發(fā)事件。面對這種情況，如果有些地方的黨政領導又缺乏法治理念，不能依法辦事，便會為盡快平息所謂“民憤”而非理性地以行政手段干預司法。其中，最簡單而直接的方式，則是指示司法機關動用刑事司法手段解決經(jīng)濟糾紛；如果具體涉及民間借貸、募集資金甚至非法集資等行為時，便擴大化使用“非法吸收公眾存款罪”。

在發(fā)展市場經(jīng)濟中，企業(yè)為擴大或完善生產(chǎn)經(jīng)營而募集民間資金，公眾為獲利而相應地投資，屬于正當?shù)慕?jīng)濟活動。這一過程的風險與利益同在，集資者、投資者都應當理性面對。政府在處置此類活動所引發(fā)的群體性事件時，應當正確引導公眾通過法治渠道來解決問題，而不應該一味地遷就。對于本應用民事、行政手段解決的糾紛，絕對不能以刑事犯罪來定性并且處罰。如果將非法吸收公眾存款的罪名擴展性使用，便會與社會主義法治理念相背離，影響金融市場的完善和市場經(jīng)濟的深入發(fā)展。

5 結論

（1）非法吸收公眾存款罪的犯罪本質(zhì)特征在于：不具備從事金融業(yè)務資質(zhì)的主體非法從事存貸款業(yè)務，或者雖然具備從事金融業(yè)務資質(zhì)的主體以非法的方式從事存貸款的業(yè)務，并從中謀取利益，從而擾亂金融秩序。正常的民間借貸或者募集資金，不是非法吸收公眾存款的行為，

（2）非法集資與非法吸收公眾存款同屬非法金融業(yè)務活動，兩者是并列關系，互不包含。如果認定構成非法集資，則不能構成非法吸收公眾存款。因此，在司法實踐中，要嚴格區(qū)分非法吸收公眾存款罪的罪與非罪的界限，不能對該罪進行擴張性的解釋。同樣，未被《刑法》規(guī)定為犯罪的非法集資行為，不應當認定為犯罪，更不應構成非法吸收公眾存款罪。

（3）執(zhí)政者應引導社會公眾理性面對投資風險，對市場經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)的多種經(jīng)濟模式與經(jīng)營方式，應依法對待，不能隨意以公法干涉本屬私法領域、應由私法處置的問題，更不能隨意動用刑罰手段干預并非犯罪行為的經(jīng)濟糾紛。

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（作者單位：中國人民公安大學）