楊　名

1840年的的鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)使古老的中國(guó)國(guó)門(mén)洞開(kāi)，在西方侵略勢(shì)力不斷侵入中國(guó)的同時(shí)，西方的近代化文明也被帶到了中國(guó)。中國(guó)的各個(gè)階層從統(tǒng)治者到地主階級(jí)先進(jìn)分子再到資產(chǎn)階級(jí)改良派、革命派，農(nóng)民階級(jí)，紛紛接觸西方近代化的先進(jìn)文化，一部分人努力通過(guò)各種途徑使中國(guó)步入近代化國(guó)家的行列?！跋蛭鞣綄W(xué)習(xí)”成為了近代中國(guó)擺脫危局，救亡圖存并走向現(xiàn)代化的主旋律。從引進(jìn)西方先進(jìn)的技術(shù)到全面學(xué)習(xí)西方的制度文化，西方的近代化文明在中國(guó)這個(gè)有著悠久歷史的古老的大地上影響越來(lái)越深。中國(guó)法律正是在這一大潮中由傳統(tǒng)法律文化走向近代的法制文明的。中國(guó)法律近代化由“戊戌變法”而始，隨后的晚清修律和辛亥革命將這一進(jìn)程推上了新的高度，中國(guó)的法律發(fā)展獲得了新的突破。民國(guó)時(shí)期的法律近代化在此基礎(chǔ)上繼往開(kāi)來(lái)并得以全面展開(kāi)，從思想到制度，法律建設(shè)得到了推行，并最終構(gòu)建出以“六法”體系為代表的近代法律發(fā)展的最終形態(tài)。在民國(guó)時(shí)期的法律近代化過(guò)程中，許多外國(guó)人發(fā)揮了十分重要的作用，羅斯科·龐德就是其中非常重要的一位。

羅斯柯· 龐德（Roscoe Pound，1870——1964），美國(guó)法理學(xué)教育家，美國(guó)社會(huì)學(xué)法學(xué)的創(chuàng)始人和主要代表人物，是二十世紀(jì)西方法學(xué)界權(quán)威人物之一。他創(chuàng)立的社會(huì)學(xué)法學(xué)使西方法學(xué)最終形成了社會(huì)學(xué)法學(xué)、自然法學(xué)、分析法學(xué)三足鼎立之勢(shì)。龐德出生于法律世家，曾經(jīng)攻讀過(guò)植物學(xué)，后轉(zhuǎn)而研究法學(xué)。從1890年起，他先后擔(dān)任過(guò)律師、州最高法院上訴委員會(huì)委員、內(nèi)布拉斯加州立大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)等職務(wù)，1907年開(kāi)始在西北大學(xué)、芝加哥大學(xué)任教；1910年開(kāi)始在哈佛大學(xué)法學(xué)院任教，1916——1936年任哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng), 辭職后獲該院“ 巡回教授”職務(wù)。主要著作有《法律哲學(xué)導(dǎo)論》、《法律和道德》、《美國(guó)刑事司法》、《通過(guò)法律的社會(huì)控制》以及《法理學(xué)》等。龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)理論以實(shí)用主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，其核心是強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)作用和效果，認(rèn)為法律是一種社會(huì)控制手段，解決人的本性所包含的擴(kuò)張性、欲望與社會(huì)本性的矛盾。法律的任務(wù)在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制，其價(jià)值就在于滿足人們的各種要求和愿望。運(yùn)用法律控制個(gè)人擴(kuò)張性的過(guò)程，就是社會(huì)工程，而立法者、法官和法學(xué)家，就是從事這一社會(huì)工程的工程師，他們的職責(zé)、工作目的就是最有成效地達(dá)到社會(huì)控制的目的?！胺傻纳鐣?huì)控制”理論和“社會(huì)工程”學(xué)說(shuō)使龐德成為社會(huì)法學(xué)的大師。早在二十世紀(jì)二三十年代，龐德的學(xué)說(shuō)既隨著其著作《社會(huì)法理學(xué)論略》的翻譯而被介紹到中國(guó)，隨后，隨著《法學(xué)肄言》、《法學(xué)史》等龐德著作的出版，龐德“法的社會(huì)控制”理論被逐步引入中國(guó)，龐德的社會(huì)法學(xué)的思想不僅引起了國(guó)內(nèi)諸多法學(xué)家的興趣，也在中國(guó)產(chǎn)生了一定的影響，這也為國(guó)民政府選擇龐德作為其法律顧問(wèn)，并讓他參與民國(guó)時(shí)期的法制建設(shè)奠定了一定的基礎(chǔ)。

在國(guó)民政府時(shí)期，中國(guó)法律在司法制度建設(shè)方面、司法體系的建構(gòu)方面、司法人才的培養(yǎng)方面都有實(shí)質(zhì)性的發(fā)展，但也存在著機(jī)構(gòu)龐雜、職能劃分混亂、中央與地方司法不統(tǒng)一、判例與特別法干擾基本法、刑訊與非人道的監(jiān)管方式依然存在等問(wèn)題。為了突破這些諸多困境，1945年抗戰(zhàn)勝利后，曾一度中斷的中國(guó)法制建設(shè)被提上了重建和恢復(fù)發(fā)展的日程。而被南京國(guó)民政府選定的參與這項(xiàng)司法改革并起關(guān)鍵作用的外國(guó)人就是龐德，當(dāng)時(shí)的國(guó)民政府司法行政部刑事司司長(zhǎng)楊兆龍、司法行政部部長(zhǎng)謝冠生、司法行政部參事倪征在龐德來(lái)華這件事情上都起到了及其重要的作用。

龐德正式訪華是在1946年6月28日。之前1935年8月、1937年2月龐德均以私人身份訪華，期間，他覓訪中國(guó)法學(xué)家，并做了題為“司法之功能”的演講。在這兩次訪華過(guò)程中，龐德對(duì)中國(guó)及中國(guó)的法律有了進(jìn)一步的了解，并更加深入的陳述和宣傳了自己的主張。龐德正式訪華期間先抵上海，后至南京，期間進(jìn)行了一系列的活動(dòng)。龐德在華期間，從事了大量的工作。一方面，他專心研究中國(guó)現(xiàn)行的法律制度，就民刑事訴訟法和法院組織法提出改革意見(jiàn)。另一方面，他應(yīng)各界邀請(qǐng)，發(fā)表演說(shuō)。1946年9月4日起連續(xù)三天，龐德應(yīng)教育部與司法行政部的邀請(qǐng)，作了首場(chǎng)演講，題為“法律與法學(xué)家——法律與法學(xué)家在現(xiàn)代國(guó)家之地位”，楊兆龍進(jìn)行翻譯。在演講中，他強(qiáng)調(diào)，中國(guó)要將律師、法官、法學(xué)教授三種法學(xué)家并重，并從法律教育著手，這是整頓法治、厲行法治的聰明辦法。1946年9月5日，第二場(chǎng)題為“法院組織與法律秩序”的演講在香鋪營(yíng)文化戲院舉行，由倪征擔(dān)任翻譯。在這次演講中，龐德論述了法院與法律的關(guān)系，并就如何行駛司法權(quán)進(jìn)行了詳細(xì)的解釋。1946年9月6日，第三場(chǎng)演講，題目為“法學(xué)思想與法律秩序”。龐德主要論述了法律思想的重要性及法律思想發(fā)展的五個(gè)時(shí)期。1946年7月12日，龐德完成了他的初步建議。在他的初步建議中，他對(duì)中國(guó)現(xiàn)行的大陸法系給予了很高的評(píng)價(jià)，并指出中國(guó)人應(yīng)在最短期內(nèi)創(chuàng)造、培養(yǎng)適合自己國(guó)情的法律，并指出中國(guó)應(yīng)致力于法典巨著的解釋。1946年8月7日，龐德草擬完成創(chuàng)設(shè)“中國(guó)法學(xué)中心”的計(jì)劃綱要，并認(rèn)為這是統(tǒng)一中國(guó)法的一個(gè)重要步驟。1946年8月20日左右，龐德提出了關(guān)于法律教育問(wèn)題的報(bào)告。報(bào)告中，龐德認(rèn)為，中國(guó)實(shí)行的大陸法系，并無(wú)瑕疵，不要輕易以英美法系取代之；如果能夠輔以良好法律教育，中國(guó)的法制前途大有可為；應(yīng)召集全國(guó)法律學(xué)者共同著作標(biāo)準(zhǔn)法律書(shū)籍，使國(guó)民法律生活趨于統(tǒng)一。

1946年9月18日，龐德顧問(wèn)返回美國(guó)處理哈佛大學(xué)法學(xué)院院務(wù)，司法行政部刑事司楊兆龍率中國(guó)司法代表團(tuán)隨同，協(xié)助工作。龐德在返美后繼續(xù)專心撰寫(xiě)中國(guó)司法復(fù)員與司法改革的各項(xiàng)計(jì)劃。

1947年9月22日，龐德與楊兆龍飛抵上海，龐德再次抵華。1947年11月5日，“全國(guó)司法行政檢討會(huì)議”召開(kāi)，龐德應(yīng)邀發(fā)表“近代司法的問(wèn)題”的講話。龐德對(duì)中國(guó)法律的改革提出了一些建議。1948年6月至8月，龐德、楊兆龍等人組成的司法調(diào)查團(tuán)在南京、上海、杭州等地進(jìn)行了調(diào)查，并制作調(diào)出報(bào)告，呈司法行政部作為法治改革的參考。1948年9月10日，律師公會(huì)全國(guó)聯(lián)合會(huì)在華僑招待所禮堂舉行成立大會(huì)，龐德發(fā)表題為“美國(guó)律師公會(huì)對(duì)司法之貢獻(xiàn)”的演講，由楊兆龍進(jìn)行翻譯。演講內(nèi)容涉及美國(guó)律師公會(huì)的創(chuàng)建與演變、美國(guó)律師公會(huì)對(duì)司法的貢獻(xiàn)等。1948年11月21日，國(guó)共內(nèi)戰(zhàn)，戰(zhàn)事緊張，龐德在美國(guó)駐華大使通知下離華。

從1946年7月至1948年11月間，龐德除一段時(shí)間內(nèi)返美任教并收集資料外，先后有將近兩年的時(shí)間在華。這一時(shí)期，作為國(guó)民政府的顧問(wèn)，他積極參與了民國(guó)的法制建設(shè)，不僅在理論上對(duì)中國(guó)的法制建設(shè)予以概括和總結(jié)并提出綱要性的建議，制定了具有針對(duì)性的規(guī)劃方案，而且還積極通過(guò)接觸和了解中國(guó)社會(huì)法制狀況努力在實(shí)踐中推行社會(huì)法學(xué)思想。龐德對(duì)于中國(guó)司法改革的努力在一定程度上取得了積極的效果，但最終隨著國(guó)民政府統(tǒng)治的崩潰，龐德改革中國(guó)司法的努力化為泡影。

縱觀龐德參與中國(guó)司法改革的整個(gè)過(guò)程，我們可以深刻的感受到中國(guó)傳統(tǒng)文化貫徹始終，并對(duì)整個(gè)改革起到了關(guān)鍵的影響作用。從國(guó)民政府選擇龐德作為顧問(wèn)指導(dǎo)中國(guó)法治改革到龐德參與并指導(dǎo)改革的過(guò)程再到改革的失敗，中國(guó)傳統(tǒng)文化在整個(gè)事件的每個(gè)階段都深深的影響著參與改革工作的每個(gè)人和當(dāng)時(shí)的社會(huì)。

第一，體現(xiàn)了中國(guó)傳統(tǒng)思想中家族本位、國(guó)家本位的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了個(gè)人本位、權(quán)利本位的影響。

南京國(guó)民政府之所以請(qǐng)龐德作為其法律顧問(wèn)，指導(dǎo)中國(guó)的法治改革，很大原因在與龐德社會(huì)法學(xué)思想符合南京國(guó)民政府的政治導(dǎo)向，符合中國(guó)社會(huì)的傳統(tǒng)習(xí)慣。龐德的社會(huì)法學(xué)思想產(chǎn)生于20世紀(jì)的西方社會(huì)，社會(huì)法學(xué)思想“試圖對(duì)法律必須賴以為憑且應(yīng)當(dāng)適用于的那些社會(huì)事實(shí)做更全面和更智性的考察”，在價(jià)值觀上側(cè)重于追求法律社會(huì)化，以“社會(huì)本位”為基礎(chǔ)，注重法律對(duì)社會(huì)利益的調(diào)節(jié)。龐德提出的社會(huì)本位觀要求法律發(fā)展必須立足于社會(huì)的需要，社會(huì)法學(xué)強(qiáng)調(diào)公共利益，維護(hù)全社會(huì)共同的利益，這顯然與中國(guó)傳統(tǒng)思想有相通之處。中國(guó)傳統(tǒng)的義利觀是在個(gè)人利益與社會(huì)利益相沖突時(shí)，個(gè)人利益要服從社會(huì)利益。其與西方社會(huì)本位觀念的共同的精神就是限制個(gè)人權(quán)利。隨著社會(huì)法學(xué)思想在近代中國(guó)的傳播，就有人進(jìn)一步闡發(fā)出“社會(huì)利益”等同于“對(duì)社會(huì)履行義務(wù)”并將其與三民主義相聯(lián)系。胡漢民曾有極具代表性的評(píng)論：“至于三民主義的立法，所以與歐美不同者，蓋因歐美近代之立法基礎(chǔ)，羅斯科·龐德與南京國(guó)民政府的司法改革俱以個(gè)人為本位，根本上認(rèn)為個(gè)人為法律對(duì)象?！分?9世紀(jì)末20世紀(jì)之初，其立法趨向，始由個(gè)人的單位，移至社會(huì)的單位?！F(xiàn)代雖有變更，亦不過(guò)社會(huì)福利之最低限度內(nèi)，抑制諸個(gè)人自由了。顧其偏重于個(gè)人自由，忽略社會(huì)全體之利益，初無(wú)大異！此種法律制度，較諸我國(guó)家族主義的法律制度，大覺(jué)落后！蓋我國(guó)以家族團(tuán)體為單位的立法，夙以團(tuán)體之利益為立法之出發(fā)點(diǎn)，不過(guò)團(tuán)體之構(gòu)成，較現(xiàn)代社會(huì)為稍狹耳，三民主義的立法，對(duì)此尤覺(jué)不滿，況此種個(gè)人單位的法律制度軟?”。由此可以看出，當(dāng)時(shí)國(guó)民政府和民眾對(duì)社會(huì)法學(xué)的推崇以及社會(huì)法學(xué)在當(dāng)時(shí)中國(guó)的盛行反映了中國(guó)傳統(tǒng)思想中家族本位、國(guó)家本位的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了個(gè)人本位、權(quán)利本位的影響。

第二，體現(xiàn)了中國(guó)統(tǒng)治模式的傳統(tǒng)人治思想。

龐德在對(duì)中國(guó)的法制狀況加以考察之后，對(duì)中國(guó)近代的法典編纂成就及未來(lái)有了一個(gè)基本的評(píng)斷。他認(rèn)為中國(guó)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)遵循大陸法系的發(fā)展模式，而不應(yīng)該在半途而采用英美法系的模式。龐德做出這個(gè)斷定的一個(gè)重要原因就在與中國(guó)統(tǒng)治模式中的傳統(tǒng)的人治思想和習(xí)慣與大陸法系的特點(diǎn)相適應(yīng)。大陸法系國(guó)家的一個(gè)顯著特點(diǎn)即現(xiàn)代羅馬法大部分由行政長(zhǎng)官發(fā)展和適用出來(lái)的，其內(nèi)在精神具備行政性特征，法律適用中比較英、美國(guó)家更多的帶有了行政性的色彩；而英美法律由法官發(fā)展和適用，其顯著特征就是司法性，法律適用最大程度的排除了行政性影響的成分，由于中國(guó)社會(huì)在法律傳統(tǒng)上行政性的因素一直伴隨著法律發(fā)展，因而從傳統(tǒng)上更易于接受帶有行政性色彩的大陸法。龐德的這一論斷也從另一個(gè)側(cè)面體現(xiàn)了中國(guó)歷史上乃至當(dāng)時(shí)民國(guó)社會(huì)都深深的受人統(tǒng)治模式的傳統(tǒng)思想的影響。

龐德對(duì)于中國(guó)司法改革的努力在一定程度上取得了積極的效果，但最終隨著國(guó)民政府統(tǒng)治的崩潰，龐德改革中國(guó)司法的努力化為泡影。龐德的司法改革設(shè)計(jì)最終歸于失敗固然有憲政運(yùn)動(dòng)失敗，難以為法制建設(shè)創(chuàng)造良好的民主政治環(huán)境，“司法黨化”與社會(huì)政治結(jié)構(gòu)異化成為法律近代化的嚴(yán)重阻礙等原因，其根本原因還是在于中西法律文化的巨大差異，而中國(guó)傳統(tǒng)統(tǒng)治模式中的人治思想就在其中起著重大的影響作用。

法律建設(shè)與一定社會(huì)所特有的法律文化因素密不可分，龐德的社會(huì)法學(xué)思想是近代西方法律文化長(zhǎng)期發(fā)展的結(jié)果，其社會(huì)法學(xué)理論與當(dāng)時(shí)未完全跨出傳統(tǒng)封建社會(huì)的中國(guó)有著極大的差異。近代西方的法律文化氛圍里，公民合法的個(gè)人權(quán)利始終居于最重要的地位，即使以強(qiáng)調(diào)一定程度的社會(huì)本位意識(shí)而著稱的社會(huì)法學(xué)也是在個(gè)人權(quán)利得到充分尊重的前提之下。而傳統(tǒng)中國(guó)法的根本精神就是崇尚君主專制和個(gè)人威權(quán)的人治，在這種法律文化的氛圍里，法律僅僅是“馭民的工具，而掌權(quán)者自身是超乎法律之上的，因?yàn)樵趯?shí)質(zhì)上它是用強(qiáng)制手段教化人民的一種形式;對(duì)掌權(quán)者自身有可能‘異化的克服辦法主要訴諸法律，透過(guò)內(nèi)在的道德培養(yǎng)，由一個(gè)完美的人格來(lái)凈化權(quán)力的濫用”。在中國(guó)法律近代化的過(guò)程中，法律的“器”、“用”的命運(yùn)沒(méi)有什么改變，“只有當(dāng)法律有利于其獨(dú)裁統(tǒng)治或需要利用法律鎮(zhèn)壓人民時(shí)，他們才唱一唱時(shí)髦的法治高調(diào)，給人民扣上一頂犯法的帽子;一旦法律妨礙了其獨(dú)裁統(tǒng)治或有利于人民行使民主權(quán)利時(shí)，他們便肆無(wú)忌憚地把法律踐踏在腳下，靠強(qiáng)權(quán)來(lái)維護(hù)其權(quán)利了?！痹趪?guó)民黨一黨獨(dú)裁統(tǒng)治下，國(guó)民政府僅僅是國(guó)民黨的附屬機(jī)構(gòu)，立法院等立法機(jī)構(gòu)與司法部等司法部門(mén)也僅僅是國(guó)民黨的行政附屬。法律至上的權(quán)威性根本無(wú)法確立。龐德的社會(huì)法學(xué)思想在當(dāng)時(shí)南京國(guó)民政府的統(tǒng)治下的中國(guó)顯然是無(wú)法實(shí)施的。同時(shí)，龐德的司法改革設(shè)計(jì)的失敗也從另一個(gè)角度說(shuō)明了中國(guó)傳統(tǒng)的人治思想對(duì)于近代社會(huì)仍有很大的影響，對(duì)于近代法律改革起著巨大的阻礙作用。

近代是中國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，西方先進(jìn)的資產(chǎn)階級(jí)文明大量傳入中國(guó)，并給中國(guó)社會(huì)造成了一定的影響，但中國(guó)畢竟是擁有著幾千年悠久歷史的文明古國(guó)，其文化沉淀之后，不是其他文明能夠比擬的。中國(guó)傳統(tǒng)思想對(duì)中國(guó)近代社會(huì)的影響還是非常巨大的，一些傳統(tǒng)思想即使是在今天在人們頭腦中也是根深蒂固的。透過(guò)羅斯科·龐德參與民國(guó)法律改革一事，我們可以清晰的看到中國(guó)傳統(tǒng)文化在中國(guó)近代社會(huì)的牢固的社會(huì)基礎(chǔ)。