何柏松

我國(guó)《刑事訴訟法》第140條第4款規(guī)定:“對(duì)于補(bǔ)充偵查的案件,人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足,不符合起訴條件的,可以作出不起訴的決定?！边@一條文確立了我國(guó)司法實(shí)踐中的“存疑不起訴”制度。近年來(lái)，隨著存疑不起訴適用的逐漸增多，［1］該制度本身的一些不完善之處,以及對(duì)該制度的模糊認(rèn)識(shí)日益暴露出來(lái)，小則影響了對(duì)具體案件的判斷，大則影響了對(duì)這項(xiàng)制度的把握，進(jìn)而導(dǎo)致在法律適用上的不規(guī)范和混亂。

一、如何理解“存疑”

在刑事犯罪中，何謂存疑?尚未有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，有這樣一些觀點(diǎn):（１）指有罪證據(jù)和無(wú)罪證據(jù)相當(dāng)而又不能相互否定的刑事案件；（２）指對(duì)定罪的證據(jù)不夠確實(shí)充分,但又有相當(dāng)?shù)淖C據(jù)說(shuō)明被告人有重大犯罪嫌疑的案件；（３）指雖經(jīng)反復(fù)偵查仍然事實(shí)不清，證據(jù)不足而難以認(rèn)定的疑難案件；（４）指刑事案件在事實(shí)認(rèn)定上存在疑問(wèn)且沒(méi)有得到合理排除而無(wú)法定罪的狀態(tài)；（５）指訴訟主張雖有證據(jù)予以支持,卻達(dá)不到證明程度所要求的標(biāo)準(zhǔn),對(duì)犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪處于一種既不能證實(shí)也不能證偽的狀態(tài)。［2］

分析上述觀點(diǎn)，我們可以發(fā)現(xiàn)不論表述如何，犯罪存疑的核心是“證據(jù)不足”。所謂“存疑”都是建立在證據(jù)不足基礎(chǔ)之上的，離開(kāi)了證據(jù)不足，就談不上“存疑”。存疑是指在刑事訴訟中，因證據(jù)不足而對(duì)犯罪嫌疑人（或被告人）是否構(gòu)成犯罪以及罪行輕重、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪等方面難以作出正確判斷的情況。［3］需要強(qiáng)調(diào)的是，在實(shí)踐中經(jīng)常把存疑案件和疑難案件相混淆。如果我們將疑難案件的范圍界定的寬泛一些，那么可以將存疑案件包含進(jìn)去，即存疑案件也屬于疑難案件。但兩者的本質(zhì)區(qū)別在于前者是證據(jù)取舍之難，后者則是法律適用之難；前者是事實(shí)問(wèn)題有疑問(wèn)的案件，后者是法律定性問(wèn)題有疑問(wèn)的案件。在最終的處理上，存疑案件可以適用存疑不起訴，疑難案件則要根據(jù)其行為的本質(zhì)特征依法認(rèn)定。

二、“證據(jù)不足”的標(biāo)準(zhǔn)

承上文對(duì)存疑的辨析，我們應(yīng)當(dāng)?shù)贸觥按嬉刹黄鹪V”即“證據(jù)不足不起訴”，那么如何理解證據(jù)不足呢？筆者認(rèn)為主要有兩個(gè)層面：

一是要明確證據(jù)不足的范圍。證據(jù)充分與否總是相對(duì)而言的，任何一個(gè)刑事案件不可能收集全部的證據(jù)，過(guò)度證明是不必要的，也是有悖于司法經(jīng)濟(jì)原則的。因此，證據(jù)不足不是案件全部證據(jù)的足與不足，而是定罪量刑必須的證據(jù)的足與不足。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到：證據(jù)不足并不是對(duì)證據(jù)數(shù)量和種類的簡(jiǎn)單描述，而是指案件的現(xiàn)有證據(jù)不足以使司法人員確信犯罪嫌疑人或被告人實(shí)施了被指控犯罪或者具備被指控的犯罪情節(jié)。［4］有人形象的把司法官對(duì)有罪和無(wú)罪的內(nèi)心確認(rèn)作為其心證的兩個(gè)臨界點(diǎn)，當(dāng)心證狀態(tài)處于兩個(gè)臨界點(diǎn)中間時(shí)，就是證據(jù)不足的表現(xiàn)。

二是要明確證據(jù)不足的標(biāo)準(zhǔn)?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第286條對(duì)證據(jù)不足的列出了四種情形：（１）據(jù)以定罪的證據(jù)存在疑問(wèn)，無(wú)法查證屬實(shí)的；［5］（２）犯罪構(gòu)成要件事實(shí)缺乏必要的證據(jù)予以證明的；［6］（３）據(jù)以定罪的證據(jù)之間的矛盾不能合理排除的；［7］（４）根據(jù)證據(jù)得出的結(jié)論具有其他可能性的。［8］上述四種情形基本囊括了存疑不起訴案件證據(jù)存疑的情況，但是此種規(guī)定對(duì)于實(shí)踐的指引作用并不大。所列四種情形的內(nèi)涵和外延存在大量的交叉，如定罪證據(jù)存在疑問(wèn)，無(wú)法查證屬實(shí)的情況，必然導(dǎo)致定罪事實(shí)缺乏必要證據(jù)；再如證據(jù)存在矛盾不能合理排除的情況，必然導(dǎo)致得出的結(jié)論不唯一。因此，此種分類不盡科學(xué)。從審查起訴實(shí)踐來(lái)看，存疑不起訴案件的證據(jù)不足主要表現(xiàn)為三種情況：（１）定罪證據(jù)先天不足，嗣后不能取得；（２）有罪、無(wú)罪證據(jù)并存；（３）關(guān)鍵證據(jù)發(fā)生變化，無(wú)法排除。在實(shí)踐中，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)證據(jù)不足的理解與把握，很多以存疑不起訴提交檢委會(huì)研究的案件最終沒(méi)有通過(guò)，這說(shuō)明了司法人員并非對(duì)證據(jù)不足的標(biāo)準(zhǔn)駕輕就熟。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格理解和把握證據(jù)不足的標(biāo)準(zhǔn)，避免將疑難案件、有疑點(diǎn)的案件與存疑案件混為一談，避免“偽存疑案件”的出現(xiàn)。［9］

三、存疑不起訴是否屬于自由裁量權(quán)

這個(gè)問(wèn)題涉及對(duì)存疑不起訴性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。有人認(rèn)為《刑事訴訟法》第140條第4款是任意性規(guī)范，從文義上看，使用“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”。即對(duì)證據(jù)不足的案件檢察機(jī)關(guān)可以不起訴，也可以起訴，因此，存疑不起訴是《刑事訴訟法》賦予檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。［10］同時(shí)也有人指出：經(jīng)過(guò)補(bǔ)充偵查,認(rèn)為證明該案犯罪事實(shí)的證據(jù)不足,不符合起訴條件的,根據(jù)“疑罪從無(wú)”的原則,應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定,而不是既可以起訴也可以不起訴。存疑不起訴決定不是檢察機(jī)關(guān)自由裁量的結(jié)果,而是檢察機(jī)關(guān)適用法律強(qiáng)制性規(guī)范的結(jié)果,是檢察機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的體現(xiàn)。［11］在刑事起訴制度中，主要有兩種原則，一種是起訴法定主義，［12］一種是起訴便宜主義。［13］檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)直接來(lái)源于起訴便宜主義，即只適用于對(duì)那些證據(jù)充分已經(jīng)具備起訴條件的案件，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，酌情作出是否起訴的權(quán)力。而存疑不起訴顯然不在此列，不屬于起訴便宜主義。還有人指出：既然是可以不起訴，從法條表述來(lái)看當(dāng)然也可以起訴，但由于該法條“可以不起訴”的司法直接導(dǎo)向，存疑“可以不起訴”的規(guī)定在實(shí)踐中已演變?yōu)榇嬉删汀安黄鹪V”的經(jīng)驗(yàn)做法。［14］

筆者認(rèn)為，從司法實(shí)踐的角度，存疑不起訴是檢察機(jī)關(guān)或者說(shuō)檢察官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。證據(jù)不足是導(dǎo)致存疑不起訴的根本原因。對(duì)案件證據(jù)的審查，尤其是對(duì)矛盾證據(jù)的審查當(dāng)然離不開(kāi)檢察官的自由裁量，這其中包括對(duì)“疑罪從無(wú)”等司法原則的貫徹，對(duì)推定等司法技術(shù)的運(yùn)用。從認(rèn)定案件存疑到?jīng)Q定存疑不起訴，每個(gè)環(huán)節(jié)都離不開(kāi)檢察官的自由裁量，更何況在實(shí)踐中有一些證據(jù)不足的案件［15］也被提起了公訴。雖然它不是起訴便宜主義之下的自由裁量權(quán)，但卻是司法審查中的自由裁量權(quán)，不應(yīng)當(dāng)以起訴便宜主義來(lái)否定存疑不起訴是自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，也不應(yīng)當(dāng)以實(shí)踐中存疑就“不起訴”的經(jīng)驗(yàn)做法來(lái)否定存疑不起訴具有自由裁量的屬性。

四、如何理解存疑不起訴的效力

存疑不起訴決定究竟是檢察機(jī)關(guān)的一種程序性處理,還是對(duì)被不起訴人的實(shí)體性處分，是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。有人認(rèn)為：存疑不起在實(shí)質(zhì)上并不一定就表明犯罪嫌疑人無(wú)罪,實(shí)際上犯罪嫌疑人既可能有罪,也可能無(wú)罪,只不過(guò)處于一種既不能證實(shí)也不能證偽的狀態(tài)；存疑不起訴僅僅是程序上的一種處理,因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)在補(bǔ)充偵查之后隨時(shí)有向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提起訴訟的權(quán)力。也有人認(rèn)為：存疑不起訴是檢察機(jī)關(guān)對(duì)被不起訴人無(wú)罪推定的實(shí)體性處分。存疑不起訴決定從程序上阻斷了刑事審判的繼續(xù)進(jìn)行，意味著刑事訴訟程序的終止;從實(shí)體上對(duì)不起訴人進(jìn)行了無(wú)罪推定，標(biāo)志著案件處理的實(shí)體結(jié)果,這是存疑不起訴決定的直接法律意義。［16］

筆者認(rèn)為存疑不起訴首先應(yīng)當(dāng)是一種程序處斷，是檢察機(jī)關(guān)結(jié)案的一種方式，它使一定的訴訟程序終止，并可能引發(fā)新的申訴、自訴、重新起訴等訴訟程序，這種程序上的意義對(duì)于檢察機(jī)關(guān)是更為重要的。因?yàn)榇嬉刹黄鹪V制度設(shè)計(jì)的目的是為了解決案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，犯罪嫌疑人罪與非罪無(wú)法確定，檢察機(jī)關(guān)又不能拒絕作出判斷的問(wèn)題。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第287條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在作出存疑不起訴決定之后，在發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，符合起訴條件時(shí)，仍可提起公訴。從這一規(guī)定我們可以看出存疑不起訴在制度設(shè)計(jì)上體現(xiàn)了較強(qiáng)的追訴傾向。但這種傾向不能否認(rèn)在法律效果上，存疑不起訴具有實(shí)體裁斷的效力。從犯罪嫌疑人的角度，這種實(shí)體上的意義更為重要。因此，筆者認(rèn)為，從不同角度看，存疑不起訴兼有程序和實(shí)體的處分效力，兩者并不相斥。

在實(shí)踐中，存疑不起訴案件極少有再次提起公訴的情況發(fā)生。但并不意味著存疑不起訴的案件證據(jù)均無(wú)法彌補(bǔ)，有些案件中，如同案未到案、關(guān)鍵證人去向不明等是可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)的。因此檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)存疑不起訴案件的動(dòng)態(tài)監(jiān)管，與偵查機(jī)關(guān)的針對(duì)性繼續(xù)偵查形成工作機(jī)制，避免放縱犯罪。

五、如何理解“存疑有利于被告”

存疑不起訴是存疑有利于被告原則在刑事訴訟中的具體運(yùn)用和體現(xiàn)。對(duì)這個(gè)原則的正確理解是我們正確認(rèn)識(shí)存疑不起訴前提。

在實(shí)踐中，理解存疑有利于被告，要注意把握以下兩個(gè)問(wèn)題：一是存在的疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)是“合理懷疑”，其應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件：（１）合理懷疑的構(gòu)成是客觀事實(shí)；（２）合理懷疑的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一般人的標(biāo)準(zhǔn)；［17］（３）合理懷疑必須針對(duì)定罪量刑具有影響的事實(shí)，對(duì)于不影響案件定罪量刑的事實(shí)即使不確切也不屬于合理懷疑而影響證明的效力。對(duì)合理懷疑的內(nèi)涵把握也是我們對(duì)證據(jù)不足、證據(jù)矛盾界限的把握。二是在一定程度上存疑有利于被告要受推定的限制。推定是指在缺乏證據(jù)直接證明某一情況時(shí)，以某些合理的因素和情況為基礎(chǔ)，判定某一事實(shí)的存在的一種機(jī)制。刑事訴訟中的推定只限于事實(shí)推定，且允許被告人進(jìn)行反駁，因而推定并沒(méi)有加重其訴訟義務(wù)，也沒(méi)有限制或剝奪其合法訴訟權(quán)利。［18］

存疑有利于被告在刑事訴訟中的另一個(gè)體現(xiàn)就是《刑事訴訟法》第162條第3項(xiàng)規(guī)定的“疑罪從無(wú)”。該原則也被視為存疑不起訴所具有的對(duì)被不起訴人無(wú)罪推定的實(shí)體性處分屬性的依據(jù)。但是在實(shí)踐中，在對(duì)一些嚴(yán)重的刑事犯罪做出存疑不起訴決定時(shí)，過(guò)程往往是艱難的，因?yàn)樵V與不訴的法律效果和社會(huì)效果反差很大。雖然作出存疑不起訴在程序上無(wú)可厚非，但是放棄對(duì)危害性較大案件的追訴，被害人的損失（有時(shí)甚至是重傷或死亡）無(wú)人承擔(dān)刑事責(zé)任，這種“程序正義”結(jié)果的分配讓司法人員難以心安。而目前存疑不起訴之后對(duì)被害人的救濟(jì)措施有限且實(shí)際作用甚微，更使得這種困境雪上加霜。因此，一線的司法人員也發(fā)出了這樣的呼聲：原則總有相對(duì)性，對(duì)于某些特殊的存疑案件應(yīng)當(dāng)有條件的起訴，要引入辯訴交易制度，即通過(guò)控辯雙方來(lái)回的“討價(jià)還價(jià)”，在尊重被告人相關(guān)訴訟權(quán)利的同時(shí)，為遭受嚴(yán)重侵害的被害人爭(zhēng)取適當(dāng)利益，避免“訴”與“不訴”的過(guò)度剛性帶來(lái)的僵化后果。［19］筆者認(rèn)為這是一種可取的觀念，符合現(xiàn)階段我國(guó)司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)。這種“例外”不會(huì)沖擊疑罪從無(wú)的原則，能更好地解決社會(huì)危害性較大的存疑案件在“訴”與“不訴”間的猶豫徘徊，緩和基于事實(shí)與規(guī)則之間的矛盾而產(chǎn)生的程序公正與實(shí)體公正的緊張關(guān)系。

注釋：

［1］2006年至2008年11月，北京市海淀區(qū)人民檢察院作出存疑不起訴的案件69件105人，占同時(shí)期各類不起訴案件總量的23%。近年來(lái)，不起訴案件逐年增多，其中存疑不起訴案件所占的比重也逐年增多，作為基層檢察機(jī)關(guān)一個(gè)縮影，北京市海淀區(qū)人民檢察院的司法實(shí)踐也能印證此點(diǎn)。

［2］參見(jiàn)胡云騰、段啟?。骸兑勺飭?wèn)題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期。

［3］段啟?。骸兑勺锏恼J(rèn)定與處理》，載《人民檢察》2006年第7期（上）。

［4］同［3］。

［5］比如盜竊犯罪中，被盜物品（非種類物）滅失致無(wú)法作價(jià)，僅有被害人自述價(jià)值，無(wú)法確定犯罪金額。

［6］比如詐騙犯罪中，缺乏證明犯罪嫌疑人具有非法占有主觀目的的客觀證據(jù)。

［7］比如犯罪嫌疑人辯解實(shí)施犯罪時(shí)未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，而骨齡鑒定結(jié)論與戶籍證明又相矛盾。

［8］比如在詐騙犯罪中，被害人提供犯罪嫌疑人出具的“借條”，可能是非法占有，也可能是借貸關(guān)系。

［9］在實(shí)踐中要注意把握定罪證據(jù)是暫時(shí)查不清，還是不能查清；要分清是主要犯罪事實(shí)不清，還是枝節(jié)問(wèn)題不清；要明確證據(jù)存在矛盾是確有矛盾，還是能通過(guò)證據(jù)分析和事實(shí)推定加以排除。事實(shí)上，上述問(wèn)題并不是顯而易見(jiàn)的，需要檢察人員在長(zhǎng)期實(shí)踐中不斷提高審查、分析證據(jù)的能力。

［10］陳衛(wèi)東、李洪江：《論不起訴制度》，載《中國(guó)法學(xué)》1997年第1期。

［11］馬志忠：《存疑不起訴的法理分析與制度完善》，載《法學(xué)論壇》2006年第6期。

［12］起訴法定主義是指檢察官對(duì)于可以追訴之犯罪行為，在有足夠犯罪事實(shí)的情況下，應(yīng)一律起訴的原則。

［13］起訴便宜主義是指檢察官對(duì)于存在足夠犯罪嫌疑并具備起訴條件的案件，可以斟酌決定是否起訴的原則。

［14］劉禪秀：《“辯訴交易個(gè)案”的程序性實(shí)踐分析——兼談特殊存疑案件檢察裁量權(quán)之行使》，載《人民檢察》2005年第3期（上）。

［15］如被稱為“辯訴交易第一案”的孟光虎故意傷害案。參見(jiàn)《法制日?qǐng)?bào)》2002年4月19日第3版。

［16］同［12］。

［17］張明楷：《“存疑時(shí)有利于被告”原則的適用界限》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第1期。

［18］在司法實(shí)踐中，推定的應(yīng)用已被相關(guān)司法解釋所確認(rèn)，如最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中有關(guān)“攜帶挪用的公款潛逃的，以貪污論處”的規(guī)定，實(shí)際上是對(duì)行為人主觀上具有占有公款目的的推定，推定已成為刑事訴訟中認(rèn)定事實(shí)的一種輔助方法。

［19］同［１2］。