楊昌俊

基本案情

犯罪嫌疑人蔣某某，男，原系某市物資配套供應(yīng)總公司（國(guó)有公司）業(yè)務(wù)員。2007年12月29日，因涉嫌貪污罪被某區(qū)檢察院立案?jìng)刹?，同日被取保候?qū)彛?008年5月8日移送審查起訴。

1993年4月，犯罪嫌疑人蔣某某利用本公司經(jīng)營(yíng)鋼材之機(jī)，與本公司副經(jīng)理薛某某（另案處理）共謀，要求供貨單位在鋼材發(fā)票中虛加金額共計(jì)19萬(wàn)余元，通過(guò)走賬方式，于6月從蔣的朋友王某的公司套取現(xiàn)金，予以私分，其中犯罪嫌疑人蔣某某實(shí)際獲得4萬(wàn)余元。經(jīng)查，犯罪嫌疑人蔣某某在共同貪污中屬于從犯地位。

分歧意見(jiàn)

根據(jù)新舊刑法的規(guī)定，犯罪嫌疑人蔣某某的行為構(gòu)成貪污罪，沒(méi)有異議。但對(duì)是否追究其刑事責(zé)任，分歧較大：

第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，該案已過(guò)追訴時(shí)效。

第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，該案未過(guò)追訴時(shí)效。

評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第二種觀(guān)點(diǎn)，理由如下：

（一）準(zhǔn)確把握從舊兼從輕原則，確定適用的法

對(duì)于本案犯罪嫌疑人，與其有關(guān)的法律規(guī)定有：一是行為時(shí)法，即1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《補(bǔ)充規(guī)定》）；二是處理時(shí)法，即1997年《刑法》以及截止處理本案時(shí)有關(guān)的司法解釋。兩者相比，無(wú)庸置疑地應(yīng)采取有利于犯罪嫌疑人的原則。

值得注意的是，1997年《刑法》中“個(gè)人貪污數(shù)額”與《補(bǔ)充規(guī)定》中的“個(gè)人貪污數(shù)額”，發(fā)生了根本性的變化。2003年11月13日?qǐng)?zhí)行的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，明確了《刑法》第383條第1款規(guī)定的“個(gè)人貪污數(shù)額”，在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個(gè)人參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個(gè)人分得的貪污贓款數(shù)額來(lái)認(rèn)定。即共同貪污犯罪的組織、指揮者的“個(gè)人貪污數(shù)額”是其組織、指揮共同貪污的貪污總數(shù)額，其他主犯和從犯的“個(gè)人貪污數(shù)額”按照其參與數(shù)額認(rèn)定。鑒于從犯在共同犯罪中起次要或者輔助作用，為避免按照個(gè)人參與數(shù)額確定刑事責(zé)任導(dǎo)致量刑明顯過(guò)重的情形，《紀(jì)要》進(jìn)一步明確：對(duì)共同貪污犯罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照刑法第27條第2款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。［１］根據(jù)2001年12月17日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》，第1條“司法解釋……自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間”，在適用新法時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用這一司法解釋。

根據(jù)以上法律和司法解釋的規(guī)定，可以看出就共同貪污犯罪中的從犯而言，《補(bǔ)充規(guī)定》的量刑基準(zhǔn)是其個(gè)人所得數(shù)額；1997年《刑法》的量刑基準(zhǔn)是其參與數(shù)額，兩者對(duì)量刑的意義截然不同。具體到本案，一個(gè)是4萬(wàn)余元，另一個(gè)則是19萬(wàn)余元，新、舊法量刑基準(zhǔn)的變化決定了犯罪嫌疑人的兩種不同命運(yùn)。

下面看本案是否在1997年《刑法》第4章第8節(jié)規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的時(shí)效內(nèi)。按照1997年《刑法》，本案犯罪嫌疑人的法定刑應(yīng)為“10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”，追訴期限則為20年，即從1993年6月到2013年5月為止。因此，本案立案?jìng)刹?、審查起訴時(shí)均在追訴期限內(nèi)。退一步說(shuō)，根據(jù)《補(bǔ)充規(guī)定》，針對(duì)本案的量刑為“5年以上有期徒刑”，追訴期限應(yīng)為15年，即從1993年6月到2008年5月，本案在立案?jìng)刹?、審查起訴時(shí)仍然在追訴期限內(nèi)。

再來(lái)通過(guò)《補(bǔ)充規(guī)定》與1997年《刑法》處刑輕重的比較，可以看出前者對(duì)本案犯罪嫌疑人的處罰為輕，應(yīng)當(dāng)確定本案適用《補(bǔ)充規(guī)定》來(lái)量刑，1997年《刑法》對(duì)本案就沒(méi)有溯及力。

（二）定罪與量刑的整體統(tǒng)一性，決定了新、舊法不能同時(shí)并用

1997年《刑法》第12條規(guī)定的從舊兼從輕原則，其實(shí)質(zhì)是要求在對(duì)被告人（犯罪嫌疑人）追究刑事責(zé)任時(shí)應(yīng)采取有利于被告人（犯罪嫌疑人）的原則。這絕不是僅僅體現(xiàn)在定罪量刑方面，而應(yīng)體現(xiàn)在決定被告人刑事責(zé)任有無(wú)、罪行輕重的各個(gè)方面，如追訴時(shí)效、自首、立功、累犯、減刑、假釋等。兩相比較，1997年《刑法》有關(guān)追訴時(shí)效的規(guī)定較1979年刑法典對(duì)被告人（犯罪嫌疑人）更嚴(yán)更重。這一立法精神在最高人民法院于1997年9月25日公布的《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》中，有著明確的體現(xiàn)。

關(guān)于適用刑法溯及力與刑法追訴時(shí)效的先后順序，主要有兩種觀(guān)點(diǎn)：第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，按照新法規(guī)定的追訴時(shí)效制度判斷是否已過(guò)追訴時(shí)效，然后再比較新舊刑法的輕重，適用溯及力原則。第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，先解決溯及力，再解決追訴時(shí)效。即先按照“從舊兼從輕”原則確定其行為所應(yīng)該適用的分則條文后，再確定追訴時(shí)效期限。［２］

筆者認(rèn)為，根據(jù)對(duì)1997年《刑法》第12條含義的分析來(lái)看，適用前述第（3）種情況的一個(gè)前提：“依照本法第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴”，可以說(shuō)在出現(xiàn)如何適用新舊刑法問(wèn)題時(shí)，如果1997年刑法典認(rèn)為行為是犯罪，那么首要的問(wèn)題是適用1997年《刑法》關(guān)于追訴時(shí)效的有關(guān)規(guī)定判定行為是否超過(guò)追訴時(shí)效，如果超過(guò)，則沒(méi)有再進(jìn)行判斷的必要；如果仍在追訴時(shí)效內(nèi)，則需要進(jìn)一步探討如何選擇新舊刑法的適用，此時(shí)才涉及刑罰輕重的比較問(wèn)題。因此，筆者傾向于第一種觀(guān)點(diǎn)。

第二種觀(guān)點(diǎn)的思路與1997年《刑法》第12條的含義，從形式邏輯、文義解釋方面來(lái)說(shuō)是截然不同的。首先，刑法規(guī)定的追訴時(shí)效期限有兩個(gè)方面的根據(jù)：一方面，追訴時(shí)效的期限長(zhǎng)短，與罪行的輕重、刑罰的輕重相適應(yīng)。即罪行輕、刑罰輕的，追訴時(shí)效期限就短；反之，罪行重、刑罰重的，追訴時(shí)效期限就長(zhǎng)。另一方面，刑法充分估計(jì)到行為人犯罪后隱匿、逃避的時(shí)間，使得犯罪人利用時(shí)效制度逃避法律制裁的可能性相當(dāng)小。

其次，刑法追訴期限的確立是基于刑法的謙抑性，即以最小的支出有效地預(yù)防和制止犯罪。但作為刑法的基本原則之一，謙抑性應(yīng)首先服從于刑法的最基本原則：公正。公正作為刑法的首要價(jià)值，刑法中的一切問(wèn)題都應(yīng)當(dāng)讓位于公正性。一般意義上，刑法中的公正更多地指對(duì)刑事犯罪被告人的公正處罰，罰當(dāng)其罪。

再次，立法者就是從當(dāng)前的角度進(jìn)行立法的，因而追訴時(shí)效制度必然以現(xiàn)行刑法為視角，再以從舊兼從輕原則對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)予以限制、否定。一部刑法具有一個(gè)完整的法律規(guī)范體系，同時(shí)也需要適應(yīng)相應(yīng)時(shí)期社會(huì)發(fā)展的要求，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，只要有利于被告人（犯罪嫌疑人），就可以從新舊刑法中截取相關(guān)的規(guī)定，而忽視新舊刑法使用的整體性和系統(tǒng)性。

正如曲新久教授所言：“罪狀與法定刑是不可分的，因?yàn)樽餇钆c法定刑結(jié)合在一起，以‘……的，處……的結(jié)構(gòu)形式具體的表達(dá)抽象的刑事禁令，所以法官不可以引用某一個(gè)法律所規(guī)定的罪狀定罪，而引用另一個(gè)法律規(guī)定的法定刑量刑，更不能將數(shù)個(gè)法律分別規(guī)定的罪狀加以綜合，以東拼西湊的方式得出最有利于被告人的判決，否則，就成了法官制定新的刑法規(guī)范了”。［３］

就本案而言，也有觀(guān)點(diǎn)從一切有利于被告人（犯罪嫌疑人）原則出發(fā)，認(rèn)為對(duì)犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)采取“一寬到底”的做法，凡是屬于處刑較輕的規(guī)定，通通“拿來(lái)主義”。因犯罪嫌疑人量刑基準(zhǔn)是個(gè)人貪污數(shù)額是4萬(wàn)余元，不具有嚴(yán)重情節(jié)，按照1997年《刑法》第383條第1款第（３）項(xiàng)規(guī)定，量刑范圍是處１年以上７年以下有期徒刑，相比《補(bǔ)充規(guī)定》處罰為輕；再?gòu)淖吩V時(shí)效來(lái)看，則為10年，即追訴時(shí)效從1993年6月至2003年5月，也比按照《補(bǔ)充規(guī)定》確定的期限為輕，由此得出結(jié)論，本案在立案?jìng)刹槭且呀?jīng)超過(guò)追訴時(shí)效。

之所以會(huì)出現(xiàn)這一結(jié)論，乍看完全是以1997年《刑法》為立足點(diǎn)的，仔細(xì)分析，不難看出，其中既割裂適用了一部刑法，同時(shí)還偷換了概念。如前所述，一旦根據(jù)從舊兼從輕原則，確定適用某一法律作為準(zhǔn)據(jù)法，就應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行。新舊法律之間的排斥關(guān)系，決定了量刑基準(zhǔn)和追訴時(shí)效必須遵循同一部法律，而不能割裂開(kāi)來(lái)。事實(shí)上，如果按照1997年《刑法》以個(gè)人實(shí)際貪污所得數(shù)額確定其追訴時(shí)效，無(wú)疑是改變了1997年《刑法》的量刑基準(zhǔn)，造成了量刑基準(zhǔn)是《補(bǔ)充規(guī)定》、追訴時(shí)效是1997年《刑法》的兩張皮

現(xiàn)象，法律的統(tǒng)一性得不到保障。

注釋?zhuān)?/p>

［１］參見(jiàn)郭清國(guó)：《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的理解與適用，載《刑事審判參考》總第39集，第186-187頁(yè)。

［２］參見(jiàn)付強(qiáng)、楊陳煒：《刑法追訴時(shí)效的溯及力原則適用問(wèn)題分析》，載《中國(guó)檢察官》2008年第4期。

［３］參見(jiàn)曲新久著：《刑法的精神與范疇》（2003年修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社，第423-424頁(yè)。