一、法律漏洞的含義

什么是法律漏洞,對此不同的學(xué)者有不同的解釋。我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為:“關(guān)于某一法律問題,法律依其內(nèi)在的目的及規(guī)范計劃,應(yīng)有所規(guī)定,而未設(shè)規(guī)定,便構(gòu)成法律這堵墻上的缺口,斯謂法律漏洞?！绷夯坌窍壬J(rèn)為:“所謂法律漏洞,涵義如下,其一,指現(xiàn)行制定法系上存在缺陷即不完全性;其二,因此缺陷的存在影響現(xiàn)行法應(yīng)有的功能;其三,此缺陷之存在違反立法意圖。可將法律漏洞定義為,現(xiàn)行法體系上存在影響法律功能且違反立法意圖的不完全性”。①從這兩位大家的論述中可看出,他們都是從法律目的性出發(fā)而得出,法律漏洞是法律規(guī)范具有不合目的性,即法律規(guī)范本身未能反映立法者所追求的目的。筆者更贊同黃茂榮先生的說法,即法律漏洞是指現(xiàn)行法律體系上違反法律計劃的不圓滿狀態(tài),可通過類推適用、目的性限縮等方法的運用得以完善。

二、法律漏洞的分類

(一)筆者認(rèn)為法律漏洞可分為以下幾類

1、規(guī)范法律漏洞。即某個法律規(guī)定的規(guī)范結(jié)構(gòu)不完整,缺少必要的組成部分,就是規(guī)范漏洞。我國法律中也不乏這樣的法律漏洞。例如,婚姻法第10條對無效婚姻做出了規(guī)定。

2、法律漏洞,這可能是頒布時即已存在,也可能因為社會迅速變化而致使漏洞產(chǎn)生或者增加。這些漏洞可分為有意識的漏洞與無意識的漏洞。如果立法者希望司法做出規(guī)定,就是有意識的漏洞。如果法律漏洞忽略了根據(jù)立法目的需要調(diào)整的法律問題就是屬于無意識的漏洞。②

3、領(lǐng)域漏洞,是指法律規(guī)范存在的超越立法者計劃的漏洞。

(二)文獻(xiàn)上的分類

1、認(rèn)知的與無認(rèn)知的漏洞

這是以歷史上之立法者(der historische Gesetzgeber)在其制定系爭法律時是否對系爭規(guī)范之不圓滿狀態(tài)已有認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn),對法律漏洞所做的分類。在制定時已有認(rèn)知者為認(rèn)知的漏洞,尚未認(rèn)知者為無認(rèn)知的漏洞。

2、自始的與嗣后的漏洞

這是以法律漏洞是否在法律制定時即已存在為標(biāo)準(zhǔn)所做的分類。制定時已存在者是自始的漏洞;制定后始因經(jīng)濟(jì)的、技術(shù)的、社會的、倫理的或其他事實之變遷而發(fā)生的漏洞是嗣后的漏洞。③

3、部分漏洞與全部漏洞

這是已經(jīng)判斷有規(guī)范之需要的問題是否根本未為法律所規(guī)范,或雖已為其所規(guī)范但不完全為標(biāo)準(zhǔn)所做的分類。完全未為規(guī)范所者是全部漏洞;有規(guī)定而不完全規(guī)定者是部分漏洞。④

4、真正的和不真正的漏洞

該分類的代表者是Zittelmann,他認(rèn)為真正的漏洞是指法律對應(yīng)于規(guī)范之案例根本就未加規(guī)范;不真正的漏洞是指法律對應(yīng)于規(guī)范之案例,未為異于一般規(guī)定之特別規(guī)定的情形而言。

三、法律漏洞的填補(bǔ)

在法律存在漏洞的情況下,法官如何裁判個案?填補(bǔ)法律漏洞是法官適用法律的題中之義。填補(bǔ)漏洞的方法總體而言,主要有四種:類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及創(chuàng)造性補(bǔ)充。

(一)類推適用

類推在法律適用中非常重要,這是人盡皆知的事情。博登海默指出“類推,亦就是將一條法律規(guī)則擴(kuò)大適用于一種并不為該規(guī)則的詞語所涉及的但卻被認(rèn)為構(gòu)成該規(guī)則之基礎(chǔ)的政策原則范圍之內(nèi)的事實情形”⑤這就是說在缺乏待決法律問題的法律規(guī)范時,就要參考其他調(diào)整類似問題的法律規(guī)定。這種類推就是將有著不用事實構(gòu)成前提的法律規(guī)范適用類似的、沒有法律規(guī)定的事實情況。這些法律未規(guī)定的事項,性質(zhì)上就屬于法律漏洞,用類推適用即填補(bǔ)漏洞,我們不必?fù)?dān)心以類推的方式進(jìn)行法律適用會代替立法,它只是創(chuàng)造新法,它只是從現(xiàn)有的法律中發(fā)現(xiàn)沒有清楚表述的、被隱藏的評價。

(二)目的性限縮

將不符合立法意圖的內(nèi)容排除出去,保留符合立法意圖的部分。這種按照立法意圖限定法律規(guī)范適用范圍的漏洞填補(bǔ)方法稱為“目的性限縮”⑥

該填補(bǔ)方法產(chǎn)生的原因是法律概念過度抽象化,致使法律規(guī)范的適用范圍過于廣泛,按規(guī)范文義所適用的部分事項與它的立法目的不符合致使在同一規(guī)定下出現(xiàn)了不同的情形卻產(chǎn)生了相同的結(jié)果。

目的性限縮補(bǔ)充的漏洞是隱藏漏洞,即按照法律規(guī)定的宗旨,本來應(yīng)當(dāng)對某種類型做出消極的限制,但卻未能限定限制而必須通過目的性限縮排除其中的一部分。不過在適用目的性限縮時,應(yīng)當(dāng)對法律規(guī)定所包含的類型加以分析,按照法律規(guī)定的目的,將其區(qū)分為合乎規(guī)范目的的類型和不適合目的的類型,而將后者從法律規(guī)定的適用范圍中排除出去,從而彌補(bǔ)法律規(guī)定的漏洞。⑦

(三)目的性擴(kuò)張

除了存在法律規(guī)范文義過寬的情形外,還存在法律規(guī)范的事實構(gòu)成過于狹窄,從而導(dǎo)致根據(jù)法律規(guī)范的目的必須包含而事實上并未包括在其中的事項,此時,就有必要根據(jù)立法目的擴(kuò)張規(guī)范的適用范圍。

目的性擴(kuò)張是指法律規(guī)范文義未能反映法律目的所包含的范圍,為了實現(xiàn)法律目的,就必須擴(kuò)張法律文義的適用范圍。這種漏洞填補(bǔ)的方法和目的性限縮一樣也是解決文義與目的沖突的產(chǎn)物,只不過它是通過擴(kuò)張的方式使法律規(guī)范的適用范圍與其立法目的相一致。

采用這種方法的主要原因是與立法意圖的要求相對照,法律規(guī)定的文義太過于具體化,以至于不能包含法律目的欲調(diào)整的內(nèi)容,為貫徹法律的目的就必須將其適用范圍予以擴(kuò)張,擴(kuò)大其適用的對象。

注釋:

①梁慧星.民法解釋學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社,1995.

②孔祥俊.法學(xué)方法論第三卷.人民法院出版社,2006:1426.

③參見Larenz,aaO.S.360f.

④參見Dahm,aaO.S.49

⑤[美]E.博登海默.法理學(xué). 法哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯 ,北京:中國政法大學(xué)出版社,1999:494.

⑥孔祥俊.法學(xué)方法論第三卷[M].北京:人民法院出版社,2006:1467.

⑦楊仁壽.法學(xué)方法論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.

(作者簡介:傅燕萍,中南民族大學(xué)法學(xué)院08級研究生,研究方向:法學(xué)理論。)