楊麗娜

[摘 要]04年《證券投資基金法》（《基金法》）的實(shí)施確立了基金行業(yè)運(yùn)作的法律框架，推動(dòng)了基金業(yè)的規(guī)范和發(fā)展。但隨著金融體系改革不斷深化、資本市場(chǎng)出現(xiàn)轉(zhuǎn)折性變化和基金業(yè)快速發(fā)展，法律滯后的現(xiàn)象開始顯現(xiàn)，基金法部分內(nèi)容已不再適應(yīng)當(dāng)前基金業(yè)發(fā)展和市場(chǎng)監(jiān)管的需要。

[關(guān)鍵詞]關(guān)聯(lián)交易 第59條 理財(cái)產(chǎn)品

據(jù)萬得資訊（Wind）發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，截至07年12月31日，58家基金管理公司管理的基金資產(chǎn)凈值（不包括QDII基金）達(dá)31997.4億元，較2006年底同比增長(zhǎng)263.88%；基金份額達(dá)21252.35億份，較06年底同比增長(zhǎng)235.54%。但我國(guó)現(xiàn)行的于04年開始實(shí)施的《基金法》已明顯“滯后”，業(yè)內(nèi)人士表示正是由于受制于《基金法》的有關(guān)規(guī)定，許多基金未能在當(dāng)前的市場(chǎng)格局中大量獲益，因此立法機(jī)關(guān)應(yīng)修改《基金法》。所以08年3月全國(guó)兩會(huì)期間，很多人大代表提出了有關(guān)修改我國(guó)《基金法》的議案。此后，吳曉靈等代表在接受媒體采訪時(shí)也釋放出了“修法”信號(hào)。吳曉靈特別表示，“關(guān)于證券投資基金法修改已在部分人士中達(dá)成共識(shí)”。而《基金法》第59條就成為修法的焦點(diǎn)。

據(jù)原全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委基金法起草工作組組長(zhǎng)王連洲介紹，現(xiàn)階段的《基金法》于04年6月正式實(shí)施，起初并不是為了專門形成一部證券基金法，而主要是為鼓勵(lì)高科技風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)創(chuàng)業(yè)投資提供法律支持而制定了一部反映創(chuàng)業(yè)投資、產(chǎn)業(yè)投資和證券投資的綜合性投資基金法。中國(guó)的資本市場(chǎng)發(fā)展迅猛，立法者當(dāng)時(shí)并沒有料想到作為基金托管的商業(yè)銀行和基金經(jīng)營(yíng)的證券公司自身也會(huì)上市。中國(guó)工商銀行托管部的有關(guān)人士也表示，由于第59條的限制，與工行存在托管關(guān)系的多家基金公司均無法申購工行的股票。

全國(guó)政協(xié)委員、招商銀行行長(zhǎng)馬蔚華提交的“及時(shí)修訂《基金法》的提案”中也對(duì)《基金法》第59條的禁止性條款提出了修改意見。 他認(rèn)為，該條款不但影響了基金投資的公平，也對(duì)商業(yè)銀行的金融創(chuàng)新構(gòu)成障礙，因此有必要結(jié)合基金業(yè)的發(fā)展情況，適度放寬基金投資關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定，使基金既可以參與關(guān)聯(lián)交易，又保障基金份額持有人的利益不受到損害。

59條作這樣規(guī)定的目的之一是為了防止關(guān)聯(lián)交易，但筆者認(rèn)為對(duì)關(guān)聯(lián)交易應(yīng)做必要區(qū)分，涉及利益輸送的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)嚴(yán)格禁止；但對(duì)于中性的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待?，F(xiàn)行法規(guī)中關(guān)于投資托管行的關(guān)聯(lián)交易規(guī)定可適度放寬，可以依照嚴(yán)格的信息披露和公開承諾，使關(guān)聯(lián)交易處于社會(huì)和持有人的監(jiān)督制約之下，通過嚴(yán)密和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛐砸?guī)定，讓基金既可以參與關(guān)聯(lián)交易，又不用擔(dān)心持有人利益受到損害。

但是因?yàn)榛鹋c其托管銀行沒有直接關(guān)系，因此通過修改《基金法》第59條的規(guī)定，允許基金投資托管銀行股票是可行的；但基金與基金管理人、股東和券商關(guān)系密切，如果放開基金投資相關(guān)券商股及其承銷證券則可能造成不正當(dāng)?shù)膬?nèi)幕交易，損害基金份額持有人的利益。所以修改后的基金法可以規(guī)定證券公司對(duì)基金公司只能是“一參一控”，即每家基金公司一般僅與兩家券商存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，這樣可以從一定程度上防止惡性交易同時(shí)也不影響基金的投資盈利。

除了第59條的規(guī)定以外，基金法整體上已經(jīng)不符合現(xiàn)在資本市場(chǎng)的發(fā)展，中國(guó)人也正向美國(guó)式的投資途徑發(fā)展，將投資基金作為家庭理財(cái)?shù)囊环N固定方式，立法機(jī)關(guān)必須制定科學(xué)且有前瞻性的基金法以規(guī)范基金投資行為的同時(shí)不限制基金的理性、合法投資。再有，現(xiàn)在基金規(guī)模的快速增長(zhǎng)，基民隊(duì)伍的日益龐大，而現(xiàn)有基金產(chǎn)品線單一、同質(zhì)化問題嚴(yán)重、基金公司之間發(fā)展極不平衡等。另外，隨著基金未來的投資走向趨向于黃金期貨、股指期貨、外匯期貨等，以及金融理財(cái)市場(chǎng)如專戶理財(cái)、投資顧問、海外投資業(yè)務(wù)等新興事物的不斷涌現(xiàn)，這些將突破原先《基金法》的適用范圍。

總之，筆者認(rèn)為《基金法》的部分內(nèi)容已不再適應(yīng)現(xiàn)基金業(yè)發(fā)展和市場(chǎng)監(jiān)管的需要。桂敏杰表示，相關(guān)部門正通過積極推動(dòng)《基金法》的修改，擴(kuò)展基金業(yè)發(fā)展的法律空間。由此可見，從普通基民到監(jiān)管層各方面的專業(yè)人士，都認(rèn)為《基金法》中的一些內(nèi)容已經(jīng)對(duì)基金業(yè)的發(fā)展形成了制約，為了基金行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，有必要針對(duì)證券市場(chǎng)和基金行業(yè)的新情況和新問題，借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)制度創(chuàng)新，對(duì)基金法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷暮屯晟啤?/p>

筆者作為普通的基民，從手頭的基金縮水50%而深有體會(huì)，希望立法機(jī)關(guān)積極推動(dòng)立法使得基金投資范圍更加廣泛、基金份額價(jià)值更加保值，帶動(dòng)基金業(yè)良性發(fā)展。筆者通過自己的觀察和思考及參考其他學(xué)者的意見得出了以下幾點(diǎn)基金法修改的意見：[1]

一建議基金法為基金業(yè)的發(fā)展松綁?；鸱ㄟ^高的市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻，不利于形成更充分的市場(chǎng)化競(jìng)爭(zhēng)；過嚴(yán)的投資限制，局限了基金管理人的運(yùn)作空間；過細(xì)的基金運(yùn)作規(guī)定，制約了市場(chǎng)的創(chuàng)新；過于原則的背信原則條文，不利于違法違規(guī)背信行為的查處。

二是建議擴(kuò)大股東范圍。據(jù)目前的規(guī)定，基金管理公司的主要股東僅限于從事金融資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。在實(shí)踐中基金管理公司的主要股東是證券公司、信托公司，商業(yè)銀行也通過國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)試點(diǎn)設(shè)立了基金管理公司；但保險(xiǎn)公司、財(cái)務(wù)公司和大型企業(yè)集團(tuán)還不能成為基金管理公司的主要股東。如果把范圍擴(kuò)大到保險(xiǎn)公司、財(cái)務(wù)公司和大型企業(yè)集團(tuán)，可以豐富基金管理公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，優(yōu)化基金管理公司的治理結(jié)構(gòu)。

三是建議加強(qiáng)股權(quán)激勵(lì)。目前的基金法為股權(quán)激勵(lì)保留了空間，只對(duì)主要股東的資質(zhì)進(jìn)行了規(guī)定。在基金法中修訂和補(bǔ)充相關(guān)條款，允許基金管理公司采用有限合伙制和員工持股計(jì)劃的可行性較強(qiáng)。基金行業(yè)最重要的資源是人才，股權(quán)激勵(lì)有利于減少人才的流動(dòng)性，以保持基金業(yè)績(jī)的穩(wěn)定性。為此，有必要著眼于“放寬基金管理公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)限制”。

四是建議允許設(shè)立公司型基金。目前國(guó)內(nèi)的基金均為契約型基金，成立公司型基金有利擴(kuò)大基金投資者的權(quán)利，賦予基金份額持有人更多自主權(quán)力，適當(dāng)減少外部干預(yù)，能提高基金更好地滿足投資者需求，特別是對(duì)于封閉式基金，維持其折價(jià)在較小范圍內(nèi)變動(dòng)的有一定益處。

五是建議放寬基金公司業(yè)務(wù)范圍、擴(kuò)大基金投資范圍?；鸸芾砉緝H投資于證券投資領(lǐng)域，無法充分發(fā)揮專業(yè)化資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢(shì)?？梢栽黾铀侥脊蓹?quán)投資，房地產(chǎn)投資基金和開放式基金等品種。對(duì)于某些局限基金運(yùn)作的規(guī)定也可能修改，如允許基金投資托管行發(fā)行的股票。所以可將《證券投資基金法》改為《投資基金法》。

六是加強(qiáng)對(duì)基金持有人的保護(hù)，特別是對(duì)社會(huì)各界基金散戶的利益保護(hù)?，F(xiàn)今，基金已成為普通居民增加財(cái)產(chǎn)性收入的重要方式。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前基金持有人賬戶總數(shù)已超過1.1億，扣除重復(fù)計(jì)算的因素，估計(jì)約有25%的城鎮(zhèn)居民家庭參與了基金投資。從這些統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以看出，基民投資基金比例之大，如不能維護(hù)好他們的利益，整個(gè)基金業(yè)的穩(wěn)定必將受到威脅。

當(dāng)一個(gè)齒輪無法帶動(dòng)龐大的機(jī)械的時(shí)候就該更新設(shè)備了，否則定造成社會(huì)生產(chǎn)的落后。從廣大基民的根本利益出發(fā)，從活躍資本市場(chǎng)的角度看，修改基金法使之發(fā)揮更強(qiáng)大的調(diào)解、規(guī)范作用定能雙贏。

參考文獻(xiàn)

[1]高峰、楊曉騰：淺論《證券投資基金法》之修改