吳依霖

摘要：外資并購作為國際直接投資的主要方式，一方面推動(dòng)了我們經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，另一方面也帶來了壟斷問題。本文從可口可樂收購匯源事件出發(fā)，對(duì)我國外資并購中的反壟斷問題及其法律規(guī)制進(jìn)行了初步探討。

關(guān)鍵詞：外資并購反壟斷法律規(guī)制

中圖分類號(hào)：D971.2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1005-5312(2009)24-0094-01

2008年8月1日我國《反壟斷法》正式實(shí)施，9月3日就迎來可口可樂公司收購國產(chǎn)名牌匯源果汁的消息。而商務(wù)部在3月18日表示，可口可樂并購匯源未通過反壟斷調(diào)查，因?yàn)槭召彆?huì)影響或限制競(jìng)爭(zhēng)，不利于中國果汁行業(yè)的健康發(fā)展。通過這個(gè)事件所反映出來的問題主要有以下幾點(diǎn)：

一、外資并購與外資并購中的反壟斷

外資并購是指外國企業(yè)基于某種目的，通過取得國內(nèi)企業(yè)的全部或者部分的資產(chǎn)股份，對(duì)國內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營管理實(shí)施一定的或完全的實(shí)際控制的行為。其作為外商直接投資中的一種，是企業(yè)并購在國際范圍內(nèi)的延伸，是發(fā)生在兩個(gè)獨(dú)立國家的經(jīng)濟(jì)實(shí)體之間的合并與收購行為。

從上世紀(jì)九十年代開始，隨著跨國公司的迅速膨脹，外資并購之風(fēng)迅速席卷全球，與新設(shè)公司相比，跨國并購以其具有進(jìn)入東道國更為高效快捷等許多優(yōu)越性，以驚人的速度逐漸取代新設(shè)投資，成為跨國直接投資的主要方式。外資并購在推動(dòng)我國企業(yè)實(shí)行規(guī)模效益、市場(chǎng)制度創(chuàng)新以及增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力的同時(shí)，也帶來了如排擠民族企業(yè)，造成金融危險(xiǎn)、甚至威脅我國的國家經(jīng)濟(jì)安全等一系列問題，這些問題都源于外資并購所帶來的壟斷問題。如何解決該弊端，逐漸成為決策和立法部門需要解決的重大問題。

二、對(duì)外資并購中的壟斷行為的法律規(guī)制

對(duì)于匯源未通過反壟斷審查，商務(wù)部提出了三個(gè)原因，第一，如果收購成功，可口可樂有能力把其在碳酸飲料行業(yè)的支配地位傳導(dǎo)到果汁行業(yè)。第二，如果收購成功，可口可樂對(duì)果汁市場(chǎng)的控制力會(huì)明顯增強(qiáng)，使其它企業(yè)沒有能力再進(jìn)入這個(gè)市場(chǎng)。第三，如果收購成功，會(huì)擠壓國內(nèi)中小企業(yè)的生存空間，抑制國內(nèi)其它企業(yè)參與果汁市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。這3個(gè)原因正體現(xiàn)了外資并購反壟斷規(guī)制的價(jià)值取向與基本原則。

(1)對(duì)外資并購反壟斷法律規(guī)制的價(jià)值取向。在對(duì)外資并購反壟斷規(guī)制的價(jià)值取向中，公平競(jìng)爭(zhēng)與社會(huì)公眾利益居于最核心的地位。首先，反壟斷規(guī)制的目的決不僅僅為了遏制外國的壟斷勢(shì)力，而是要運(yùn)用競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勝劣汰機(jī)制，促進(jìn)社會(huì)資源的合理分配。其次，社會(huì)公共利益、國家經(jīng)濟(jì)安全也決不可忽視。兩個(gè)價(jià)值取向并不是對(duì)立的，而是相輔相成的關(guān)系，反壟斷法就是既要克服過度壟斷所造成的缺乏有效競(jìng)爭(zhēng)的弊端，又要防止反壟斷的同時(shí)因過度競(jìng)爭(zhēng)或盲目競(jìng)爭(zhēng)而損害經(jīng)濟(jì)利益的社會(huì)公共利益。這正是可口可樂未收購成功的一個(gè)原因。

(2)對(duì)外資并購反壟斷規(guī)制的基本原則。從外資并購反壟斷規(guī)制的價(jià)值取向出發(fā)，在實(shí)踐中。除了反壟斷法律制度的一般原則之外，外資并購反壟斷規(guī)制還要遵守兩個(gè)重要原則：一是國民待遇原則，當(dāng)然這一原則應(yīng)該是循序漸進(jìn)實(shí)現(xiàn)的，且主要適用于資本經(jīng)營階段，應(yīng)減少不必要的干預(yù)和管制，促進(jìn)實(shí)力雄厚的跨國公司在華并購活動(dòng)；二是維護(hù)國家利益原則。就外資并購來說，根據(jù)外資并購進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)的類型與發(fā)展?fàn)顩r給予區(qū)別對(duì)待，在現(xiàn)階段還是很有必要的。這兩項(xiàng)原則配合實(shí)施，有利于處理外資并購中出現(xiàn)的種種復(fù)雜問題。商務(wù)部對(duì)匯源并購事件未通過審查提出的第三點(diǎn)原因，就正是維護(hù)國家利益原則的重要體現(xiàn)。

三、我國對(duì)外資并購的反壟斷法律規(guī)制及其完善

(1)當(dāng)前我國對(duì)外資并購反壟斷規(guī)制立法的不足。長(zhǎng)期以來，我國對(duì)外資并購持相對(duì)保守、謹(jǐn)慎態(tài)度，利用外商直接投資大多采用合資合作方式，部分采用獨(dú)資方式，外資并購立法缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和動(dòng)力。但隨著改革進(jìn)程的深入和國際外部環(huán)境的變化，國家對(duì)外資并購政策日趨明朗，然而目前的立法現(xiàn)狀還是不能令人滿意的。我國的反壟斷法在2008年的8月1日才開始實(shí)施，相關(guān)的其他立法應(yīng)該盡快予以完善。

(2)我國對(duì)外資并購進(jìn)行反壟斷規(guī)制的完善。外資并購立法要體現(xiàn)市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)原則。第一，應(yīng)該設(shè)立獨(dú)立的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。從各國普遍實(shí)踐來看，對(duì)外資并購進(jìn)行反壟斷規(guī)制一般均由獨(dú)立的部門來完成，因?yàn)榭刂撇①忂^程所涉及的目標(biāo)企業(yè)往往規(guī)模巨大、實(shí)力雄厚，外資并購不僅牽扯到部門利益和地方利益，還牽涉到與其他國家的關(guān)系。因此我國應(yīng)設(shè)置一個(gè)具有高度獨(dú)立性的、權(quán)威性的、具備司法權(quán)的行政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行反壟斷法和企業(yè)并購法。第二，制定《企業(yè)并購法》。《企業(yè)并購法》是一部規(guī)范內(nèi)、外資企業(yè)并購的基本法，體現(xiàn)我國遵循國民待遇原則，給予內(nèi)外資并購?fù)却?。?nèi)容上主要調(diào)整平等主體間的并購交易行為，包括并購的涵義和類型，并購的基本原則、并購程序、并購合同、中介機(jī)構(gòu)的權(quán)利和義務(wù)以及職工安置等。