田心則

為了有效治理商業(yè)賄賂犯罪。扭轉其在我國愈演愈烈的嚴峻形勢，迫切需要采取的舉措之一是要及時進行相關的刑事法完善，以使我國對商業(yè)賄賂犯罪的治理有法可依，從而符合“刑事法治”的基本要求。為此，我國除了于2006年6月29日由全國人大常委會審議通過了《刑法修正案(六)》，對關涉商業(yè)賄賂犯罪條款的《刑法》第163條、第164條進行了立法修正，擴大了商業(yè)賄賂犯罪的主體之外，另一頒布的重要規(guī)范是最高人民法院、最高人民檢察院于2008年11月20日發(fā)布的《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，這一司法解釋性文件對商業(yè)賄賂犯罪的范圍、對象、一些特殊領域的商業(yè)賄賂犯罪形式等若干重要問題都做出了規(guī)定，進一步明確了司法實踐中辦理商業(yè)賄賂犯罪案件中的法律適用問題。本文就此結合我國業(yè)已加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)，旨在以其為標準對兩高《意見》進行簡要述評。

一、《公約》中懲治賄賂犯罪的基本精神

2003年10月31日，第58屆聯(lián)合國大會通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》。這是聯(lián)合國歷史上第一個指導國際反腐敗斗爭的法律文件，對世界反腐敗斗爭具有里程碑意義?？傮w上而言，《公約》中的規(guī)定體現(xiàn)了針對腐敗犯罪“從嚴打擊”的基本精神?！豆s》第1條即開宗明義，指出《公約》的宗旨是“促進和加強各項措施，以便更加高效而有力地預防和打擊犯罪”。為貫徹這一宗旨，在打擊賄賂犯罪方面，《公約》不僅通過對特殊偵查手段以及推定和舉證責任倒置等的規(guī)定而注重在程序和證據(jù)方面提升各國打擊賄賂犯罪的能力與效率，而且通過《公約》第15、16、18和21條等條款對賄賂犯罪在實體構成上提出了具體的要求：一是在犯罪主體方面，對本國公職人員、外國公職人員或者國際公共組織官員(以下簡稱“外國有關人員”)、私營部門內領導該私營部門實體或者為該實體工作的任何人(以下簡稱“私營部門人員”)行賄和上述這些人受賄均構成犯罪。二是在行賄犯罪的客觀方面上，“許諾給予、提議給予和實際給予”均屬于符合構成要件客觀方面的行為。三是在行賄犯罪的對象上，不限于“本國公職人員、外國有關人員或者私營部門人員”這些受賄犯罪的主體，提供給“其他有關人”不正當好處但是亦能夠使受賄犯罪主體中的本國公職人員、外國有關人員在執(zhí)行公務時作為或者不作為，或者私營部門人員違背職責作為或者不作為的，也構成犯罪。四是在受賄犯罪對象上，包括收受所有不正當好處(undue advantagel，而不限于“財物”。五是因賄賂而產(chǎn)生的影響力交易行為也構成犯罪，即根據(jù)《公約》第18條規(guī)定，下述行為為犯罪：“直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當好處。以使其濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力。為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機關獲得不正當好處；公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機關獲得任何不正當好處的條件?！?/p>

由以上可見，《公約》對有關賄賂犯罪的規(guī)定中，從犯罪主體、犯罪對象到犯罪手段，其實體構成要件的界定均較為寬松，而其根本目的則在于擴大對賄賂犯罪的打擊范圍，降低賄賂犯罪的“人罪”門檻，從而織密懲治賄賂犯罪的法網(wǎng)。

二、《意見》對《公約》精神的部分落實

《公約》從其通過之日起，我國政府即給予了高度重視，于2003年12月10日正式簽署了《公約》；2005年10月27日全國人大常委會批準了《公約》；2006年1月13日，我國政府向聯(lián)合國秘書長遞交了批準書和政府聲明，至此，我國完成了加入《公約》的全部法律程序。根據(jù)《公約》第68條的規(guī)定，2006年2月12日《公約》生效，我國成為《公約》的締約國。為了兌現(xiàn)對《公約》的承諾，履行對《公約》的義務。我國成立了包括全國人大常委會有關工作部門、最高人民法院、最高人民檢察院等24個部委組成的部際協(xié)調機構，統(tǒng)籌研究實施《公約》中的相關事務。其中，《刑法修正案(六)》就是我國刑法圍繞《公約》的規(guī)定、針對所存在的差距進行相應的調整從而在我國落實《公約》的一項重要舉措。但是，由于《刑法修正案(六)》的規(guī)定仍然有些原則。導致在司法實踐的適用過程中各地還存在一些理解上的分歧；同時，由于商業(yè)賄賂并非我國刑法中所確定的個罪名或者類罪名，因此貫徹中央治理商業(yè)賄賂犯罪的要求就迫切需要結合有關立法精神對刑法中的相關條文進行體系化的理解。，可以認為，《意見》正是我國在探索建立適應《公約》的防治腐敗犯罪的完整刑事法律體系過程中，對商業(yè)賄賂犯罪根據(jù)《公約》精神進行規(guī)范的一次有益嘗試，是《公約》在我國的一次具體實踐。

具體來看，《意見》立基于我國現(xiàn)行刑法及其修正案，在以下幾個方面的規(guī)定中體現(xiàn)了對商業(yè)賄賂犯罪從嚴懲治的精神：第一，在商業(yè)賄賂犯罪的主體上，一方面，《意見》明確了刑法第163條、第164條規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”這一犯罪主體中也包括“國有公司、企業(yè)以及其他國有單位中的非國家工作人員”；另一方面，由于第163條、第164條中的“其他單位”是指被告人所在的單位，因此可以將這里的“其他單位”“看作是被害單位”，這樣將“其他單位”也即“被害單位”不僅界定為包括“事業(yè)單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設性的組織”，而且也界定為“為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設性的組織”，就實際上非常明確地規(guī)定了商業(yè)賄賂犯罪的主體也包括上述非常設性組織中的成員，并且“其他沒有列舉的臨時性組織。如債權人會議，清算組等”也并不是不包括在“其他單位中”，只是需要“在實踐中具體把握”。第二，在商業(yè)賄賂犯罪的構成上要件，我國刑法用“財物”來概括商業(yè)賄賂內容。所謂“財物”，是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。鑒于我國商業(yè)賄賂手段和內容已越來越多樣，越來越隱蔽，所以，1993年9月通過的《反不正當競爭法》第8條規(guī)定“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”，即明確將“財物和其他手段”都納入到了刑法意義上的賄賂對象的范圍中。但是由于我國刑法的歷次修訂以及相關司法解釋均并未能觸及和明晰這一問題，因此司法實踐中如何確定“財物”和“其他手段”的范圍各地掌握的標準并不一致?！兑庖姟吩诖朔矫孀隽送黄?，即將對作為犯罪對象的“財物”擴張性解釋為“既包括金錢和實

物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益。如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等”。由于實際上我國刑法中將貪污賄賂類型犯罪的對象僅限于“財物”一直備受爭議，因此《意見》中對其所作的明確的擴張性解釋將不僅對嚴厲打擊商業(yè)賄賂犯罪具有重要意義，而且也必將對嚴厲打擊國家工作人員的貪污賄賂犯罪產(chǎn)生重大影響。第三，在我國，“謀取不正當利益”是構成行賄罪的必備要件，而在“不正當利益”的判斷標準上，最高人民法院、最高人民檢察院在1999年3月4日聯(lián)合發(fā)布的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》中曾界定為是指“謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。”應當說，對“不正當利益”的這一界定范圍較窄，為此，《意見》明確，不僅當事人要求對方違反“法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策”，甚至在特定情況下要求對方違反或違背“行業(yè)規(guī)范”、“公平原則”等而獲取的利益也是“謀取不正當利益”。

三、從《意見》看我國治理商業(yè)賄賂犯罪可能的基本思路

囿于兩高《意見》在我國法律體系中的位階，其尚未能、也不可能對我國刑法中有關商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)定完全依照《公約》的內容進行修訂，因此《意見》中或者一些規(guī)范與《公約》相比還存在著差距，如《公約》將賄賂對象表述為“不正當好處”，即使《公約》第2條“術語的使用”中沒有對其涵義做出明確界定，僅做文義理解，也可認為其范圍是遠大于《意見》中所界定的“財物及其財產(chǎn)性利益”的；或者《意見》中對《公約》中的一些重要內容沒有做出規(guī)定，如《公約》要求締約國對于外國公職人員或國際公共組織官員受賄和向上述人員行賄的行為應當規(guī)定為犯罪，而我國刑法或《意見》中均無相應的條文，等等。但是，也有必要認識到的是，《公約》在我國轉化為法律必將是一個有計劃、有步驟逐步推而非一蹴而就的過程，同時基于我國的法制模式和立法范式。這也必將是一個我國的刑法、刑事訴訟法不斷進行修訂與完善的過程，而由《意見》中的以上規(guī)定及其所傳達出的精神可以想見，在我國今后治理商業(yè)賄賂犯罪的刑事立法和刑事執(zhí)法中，“從嚴打擊”將是被毫不動搖堅持的一個基本思路。