徐方正

提要我國現(xiàn)行的憲法沒有關(guān)于違憲審查的具體規(guī)定，這是我國憲政當(dāng)中的一個(gè)重大問題。本文在分析建立違憲審查必要性的基礎(chǔ)上，提出了建立違憲審查的建議，既構(gòu)建違憲審查的主體、明確違憲審查的程序、設(shè)立強(qiáng)制措施、對(duì)公民救濟(jì)的實(shí)施等。

關(guān)鍵詞：違憲審查；必要性；建議

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、建立違憲審查的必要性

我國現(xiàn)行的憲法沒有關(guān)于違憲審查的具體規(guī)定，這是我國憲政當(dāng)中的一個(gè)重大問題。雖然我國憲法規(guī)定， “憲法是國家的根本法，具有最高法律效力”和“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，但憲法并沒有規(guī)定違憲追查的機(jī)構(gòu)和具體程序，以及違憲的強(qiáng)制糾正措施。這在事實(shí)上使憲法的遵守和執(zhí)行得不到有力保證。

憲法是對(duì)整個(gè)社會(huì)的各種社會(huì)關(guān)系所做的根本性、原則性、綱領(lǐng)性規(guī)定，是整個(gè)社會(huì)的最高規(guī)范。一般而言，憲法應(yīng)該是全體國民意思的總體表達(dá)，是整個(gè)社會(huì)成員所認(rèn)同的社會(huì)秩序的總體規(guī)范，是全社會(huì)理性意識(shí)的歸總和體現(xiàn)。因此，只有憲法得到充分的遵守和執(zhí)行，這個(gè)社會(huì)才會(huì)是有序、規(guī)范、良性的（當(dāng)然這有個(gè)前提——憲法本身是良法，否則社會(huì)就要亂了套）。

憲法所規(guī)定的是一種應(yīng)然狀態(tài)，也就是說，社會(huì)應(yīng)當(dāng)按照憲法所規(guī)定的進(jìn)行。這就要求制定的法律、法規(guī)是與憲法的規(guī)定是一致的，國家機(jī)構(gòu)的組成是按照憲法進(jìn)行的，國家公共組織的行為是在憲法的框架下的，公民的行為舉止與憲法是和諧的。但事實(shí)上，應(yīng)然并不一定會(huì)成為必然，應(yīng)然是一種可能，而且僅僅是一種可能。這就難保法律、法規(guī)與憲法不相抵觸，難保國家機(jī)構(gòu)是按照憲法的規(guī)定組織的，難保公共組織的是在沒有違背憲法下進(jìn)行作為的，難保公民的舉止是憲法的體現(xiàn)。即使憲法規(guī)定其自身是最高的法律規(guī)范和行為準(zhǔn)則，違反則須追究責(zé)任，但如果沒有明確的保障機(jī)制和強(qiáng)制措施，憲法也就成了“空中樓閣”，只有一個(gè)權(quán)威的名而沒有權(quán)威的實(shí)。這與憲政的精神是相違背的，也不利于國家憲政的實(shí)現(xiàn)和民主政治的前進(jìn)。

在我國的現(xiàn)行法制環(huán)境下，法制尚有待健全，有些憲法中有規(guī)定的，但實(shí)際上沒有相應(yīng)部門法的充實(shí)；有些有部門法規(guī)定的，但不夠完善，可行性較差。因此，如若不依照憲法，公民的一些權(quán)益就會(huì)形同虛設(shè)，難以得到有力的保障；而且即使在有相關(guān)部門法充實(shí)的情況下，也不能確保這些部門法就能很好地理解了憲法的精神，并且這個(gè)時(shí)候僅僅依照部門法也不是很好的憲政行為。

二、違憲審查的建議

基于以上考慮，本文認(rèn)為我國建立健全違憲審查機(jī)制勢在必行。我國的違憲審查機(jī)制必須和我國的具體國情相結(jié)合，必須是從維護(hù)人民群眾的根本利益角度出發(fā)的，必須是為構(gòu)建和諧社會(huì)構(gòu)筑堅(jiān)固屏障的。

違憲審查制度的建立必須先有違憲審查的主體，即違憲審查的機(jī)構(gòu)及其組織。從實(shí)踐看，各憲政國家都是根據(jù)自身實(shí)際來建立違憲審查制的。根據(jù)審查機(jī)關(guān)及審查程序不同，大體形成了三種類型：第一種類型是立法機(jī)關(guān)或國家權(quán)力機(jī)關(guān)審查制，即由立法機(jī)關(guān)或最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)。第二種類型是司法審查制，即由普通法院行使違憲審查權(quán)。第三種類型是特設(shè)機(jī)關(guān)審查制，即由專門設(shè)立的機(jī)關(guān)如憲法法院、憲法委員會(huì)等行使違憲審查權(quán)。三種類型并無高低之分，其實(shí)質(zhì)都在于排除違憲的法律和行為，使憲法的普遍效力不受損害，并在立法和行為中得以持續(xù)貫徹。憲法效力保障制度多元化發(fā)展因于各國的傳統(tǒng)理念和制度背景，是憲政主義普遍原理民族化、個(gè)別化的重要體現(xiàn)。

根據(jù)我國的國情，本文認(rèn)為我國應(yīng)該設(shè)立專門的機(jī)關(guān)審查制。按照我國法律規(guī)定，全國人大是我國最高的立法機(jī)關(guān)，其作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的地位是不可動(dòng)搖的，因此全國人大自然擁有違憲審查的權(quán)力，這應(yīng)在憲法中予以明確的規(guī)定。在現(xiàn)行的體制下，全國人大閉幕期間是由全國人大常委會(huì)代行全國人大部分職權(quán)（含部分立法權(quán)），在這種情況下，如果再由全國人大常委會(huì)來代行全國人大的違憲審查權(quán)，顯然是不合適的，因?yàn)檫@會(huì)導(dǎo)致自查自糾的局面出現(xiàn)，難以保證其違憲審查的公正性、中立性。

出于這種考慮，為了增強(qiáng)違憲審查的可行性、公正性、中立性，首先應(yīng)在全國人大之下設(shè)立憲法委員會(huì)，其與全國人大常委會(huì)互不隸屬，而是直接對(duì)全國人大負(fù)責(zé)，在全國人大閉幕期間單獨(dú)司掌違憲審查權(quán)。憲法委員會(huì)的規(guī)模應(yīng)控制在15人以內(nèi)（取單數(shù)）但不少于7人，設(shè)主席1名，組成人員由國家主席從全國的高等法官或者高級(jí)律師中提名，由全國人民代表大會(huì)全體會(huì)議決定。憲法委員會(huì)成員的任職是終身制的，只對(duì)全國人大及職業(yè)道德負(fù)責(zé)，在擔(dān)任憲法委員會(huì)委員期間不得兼其他任何職務(wù)（學(xué)術(shù)性職務(wù)除外）；憲法委員會(huì)成員在任職期間享受正省部級(jí)公務(wù)員待遇，主席享受副國家級(jí)公務(wù)員待遇。憲法委員會(huì)的預(yù)算由全國人大單獨(dú)列支，但須接受國家審計(jì)署的審計(jì)。

其次，建立違憲審查的程序。對(duì)于這個(gè)程序可以根據(jù)違憲的主體不同分為兩個(gè)：一是公權(quán)組織（包括法律、法規(guī)）的違憲審查程序；二是普通公民和組織違憲審查程序。對(duì)于公權(quán)組織違憲，任何具有民事行為能力的組織和個(gè)人都可以向憲法委員會(huì)提出違憲審查請(qǐng)求；而對(duì)于普通公民和組織的違憲，則由檢察機(jī)關(guān)先按照普通部門法程序向法院提起訴訟，如果法院認(rèn)為有必要的，可以向憲法委員會(huì)提出違憲審查請(qǐng)求。一般情況下，憲法委員會(huì)應(yīng)當(dāng)將其主要精力花在公共組織的違憲審查上，因?yàn)楣步M織掌握著公共資源，其違憲的危害面廣、負(fù)面影響大、牽涉的相關(guān)人與事多、所交織的利益更為復(fù)雜。

第三，違憲強(qiáng)制措施的確立，這是對(duì)違憲審查有效性的保證。凡是違反憲法的行為都應(yīng)該糾正，能恢復(fù)原貌的就應(yīng)恢復(fù)原貌。對(duì)于違反憲法的組織和個(gè)人，應(yīng)根據(jù)其行為的性質(zhì)以及嚴(yán)重程度，區(qū)分情況予以必要的懲罰。關(guān)于這方面的具體規(guī)定，應(yīng)在憲法委員會(huì)籌建期間，由全國人大常委會(huì)組織獨(dú)立的法律專家和法律工作者起草類似于《違憲糾察及懲治法》的法律，上交全國人民代表大會(huì)全體會(huì)議討論決定。

第四，公民在認(rèn)為自己的正當(dāng)權(quán)益被侵害的，而根據(jù)已有的部門法不能維護(hù)時(shí)，可以向憲法委員會(huì)提起依據(jù)憲法維護(hù)個(gè)人正當(dāng)權(quán)益的請(qǐng)求。憲法委員會(huì)在接到公民類似的請(qǐng)求后可以由憲法委員會(huì)的成員組成法庭進(jìn)行處理，也可以在全國范圍內(nèi)指定幾所中級(jí)人民法院以上的法院代為處理；受權(quán)處理此類請(qǐng)求的法院在依據(jù)自身對(duì)憲法理解的基礎(chǔ)上做出適當(dāng)判斷并將處理結(jié)果報(bào)憲法委員會(huì)備案。這樣，可以有效地避免公民權(quán)利遭侵害情況的發(fā)生，也可以充分發(fā)揮現(xiàn)有司法體系在維護(hù)公民正當(dāng)權(quán)利、積極推行憲政等方面的作用。

（作者單位：重慶大學(xué)）

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