秦　磊

百度競價排名的營銷方式具有合法性，被認定為壟斷行為的可能性也不大，但存在道德和法律風險。

NEWS

百度商業(yè)模式轉型

4月20日，百度宣布正式發(fā)布其搜索推廣的專業(yè)版“鳳巢”系統(tǒng)。

據悉，“鳳巢”系統(tǒng)可通俗理解為，一個出現(xiàn)在搜索頁面右側的競價排名系統(tǒng)，它與谷歌AdWords業(yè)務類似。而百度目前的競價排名（已于3月底更名為百度推廣）和“鳳巢”系統(tǒng)將同步運行一段時間，但最終“鳳巢”將取代競價排名。

自去年以來，百度賴以生存的競價排名商業(yè)模式可謂麻煩纏身。去年9月，百度被傳遭三鹿奶粉300萬元“公關”，以屏蔽相關搜索結果。百度后對該消息進行了辟謠；11月，央視報道“百度競價排名中虛假醫(yī)藥網站欺騙消費者”，并指責百度的盈利模式“不道德”。百度為此一度停掉了整個醫(yī)藥行業(yè)的廣告服務，進行整改。

百度發(fā)布“鳳巢”同日，瑞銀將百度（納斯達克：BIDU）股票評級下調至拋售級，并將其目標價格定為150美元，遠低于百度4月17日收盤價格210.09美元。

分析師認為，百度股票前景面臨諸多風險：中小型公司比知名品牌公司更加激進地削減廣告預算、百度在推出“鳳巢”系統(tǒng)后，其商業(yè)模式將會轉型、來自谷歌的競爭壓力加劇、為獲取流量而采取的并購業(yè)務致使成本增長從而給百度利潤率形成壓力。

百度被訴壟斷

4月22日，北京百度網訊科技有限公司（下稱“百度”）被訴濫用市場支配地位一案，在北京市一中院開庭審理。

原告唐山市人人信息服務有限公司（下稱“人人公司”）訴稱，因其減少競價排名支出而被百度惡意“封殺”。2008年10月31日，該公司曾向國家工商總局遞交反壟斷調查申請，要求對百度進行反壟斷調查。同年12月26日，起訴百度濫用市場支配地位。

人人公司稱，為提高旗下“全民醫(yī)藥網”的點擊率，該公司與百度簽訂協(xié)議，參與競價排名（搜索引擎商推出的一種業(yè)務。當用戶鍵入某關鍵詞進行搜索時，支付了費用的廠商的名字會在檢索頁面的前列優(yōu)先出現(xiàn)，用戶點擊搜索的結果進入廠商主頁時，搜索引擎服務商即向廠商收取一定費用）。但當“全民醫(yī)藥網”減少競價排名投入后，其網址在百度搜索后的鏈接急劇減少，月訪問量銳減。查詢其他搜索引擎的結果則發(fā)現(xiàn)，該網址被收錄情況并無明顯變化。

人人公司認為，由于減少了競價排名投入，其網站被百度惡意屏蔽，百度的行為屬于濫用市場支配地位的壟斷行為。要求法院判決百度賠償其損失，并解除屏蔽和恢復收錄。

對此，百度方面否認“屏蔽”的指控，稱是因該網站存在大量垃圾鏈接，受到了百度反作弊機制的處罰，與競價排名推廣沒有任何關系。

對于百度的市場支配地位問題，原告提出包括百度自己發(fā)布的公司新聞等多份證據，證明百度在中國搜索引擎市場的份額在60％以上。而按《反壟斷法》規(guī)定，“一個經營者在相關市場的市場份額達到1/2的”，可推定其具有市場支配地位。百度則認為，相關證據效力有問題，不足采信。

百度還認為，免費搜索不構成反壟斷法上的“相關市場”，也就談不上市場壟斷。競價排名屬于一種付費推廣方式，也不單獨構成一個“相關市場”，因此，百度并不具有市場支配地位。

一審法院未當庭宣判。

LAW

一、百度競價排名合法性

1、百度與參與競價排名者之間的合約關系合法有效

百度通過業(yè)務員聯(lián)系，與相關企業(yè)、個人之間簽訂競價排名的協(xié)議，約定由百度將后者的相關信息置于相對靠前的位置，后者繳納一定的費用。從該合同本身出發(fā)，并不違背法律強制性規(guī)定，當屬合法有效的合同。此外，競價排名不損害國家利益，不違背社會公共利益，也未構成合同法上損害第三人利益的情形。

2、百度與信息查詢者之間屬于無償服務關系，沒有損害賠償的基礎

百度為公眾提供的信息查詢服務是免費的，屬于贈予的性質。贈予人只要沒有故意或者重大過失，不應當承擔賠償責任；百度存在過失，如果沒有造成直接損失，同樣不承擔責任；即使承擔賠償責任，百度也只在提供信息查詢的過錯限度內承擔。

百度與信息查詢者之間不存在合同關系。無論百度提供何種查詢結果，均不構成侵權，也不存在違約。

百度擁有一定的自由，選擇提供查詢結果。但這種自由是有限度的：如果通過人工干預，故意制造虛假信息，擾亂社會秩序，就應當受到法律制裁。這種制裁源自公權力對百度的干預而非私權利之間的爭斗。亦即，查詢人員沒有充足理由要求百度提供特定的查詢結果。

查詢者對通過百度查詢的信息應當進一步審查核實，如果查詢者自己沒有履行注意義務從而導致了損失，不能直接將這種結果規(guī)則于百度沒有履行審查義務：百度的審查義務與查詢者的注意義務是并立的而不是此消彼長的關系。

查詢者具有充足的選擇權利。如自愿選擇百度，就應承擔搜索信息質量差異之后果。而且，百度在競價排名信息后面標明“推廣”二字，已履行了一定的提示義務。

二、競價排名在商務部反壟斷局認定之前不屬于法律意義的壟斷行為

眼下，對于百度競價排名的指責，集中在競價排名濫用市場支配地位這一點上。但是，具有市場支配地位并非必然構成壟斷行為。百度占據了中文搜索的大部分市場份額，這是事實；競價排名表面上看也好似濫用了支配地位。嚴格按照法律規(guī)定來看，情況并非如此。

競價排名不屬于反壟斷法第17條第1-6項所列的壟斷行為。那么，競價排名形成濫用市場支配地位的唯一可能就是被商務部反壟斷局認定為壟斷行為。因而，在被認定之前，其他組織或者個人無權隨意定性。而反壟斷局在認定壟斷行為時，必須考慮下述因素：信息搜索服務的性質；是否阻礙或影響正常市場競爭；人工干預搜索的可能性及技術條件；競價排名可能帶給公眾的損失；查詢者的可選擇性；法律法規(guī)的類似規(guī)定之參考?？傮w來看，被認定為壟斷行為的可能性不大。

信息查詢與搜索行為不是交易行為，更不是買賣關系，是否適用反壟斷法值得商榷。百度提供信息查詢與搜索服務，從本質上講，它并非與查詢人員進行交易，更不存在銷售活動，那么，這種行為應當不受反壟斷法的規(guī)范。相反，作為向公眾提供信息的服務機構，這種行為應當受到廣告法的制約。百度本質上更加類似于廣告?zhèn)髅焦尽?/p>

至于先前許多人質疑的百度對信息發(fā)布者的資質審查義務，首先，廣告法明確了廣告發(fā)布的審查機關是國家機關（廣告法第35條）而不是廣告經營者；其次，廣告經營者對于廣告主的資質審核義務應當是形式審查義務，即，廣告經營者只需要對廣告主提供的資料進行形式審查，至于實質內容是否真實，是否合法應當由廣告主負責（廣告法第24條）。以此推理，廣告主提供虛假資料發(fā)布廣告，只要廣告經營者能夠提供廣告主的信息和資料，廣告經營者即可免責（廣告法第38條）。

三、競價排名的道德與法律風險

百度競價排名之所以被詬病，在于人為混淆了自然搜索結果和商業(yè)廣告。谷歌AdWords的做法是將競價排名結果與自然搜索結果分開排列，將前者放在頂部狹小區(qū)域及右側，下鋪淡網，標明“贊助商鏈接”，這最大程度上保證了搜索結果的公正性。而百度則將兩者混排，僅在贊助商鏈接后加上“推廣”字樣。此舉有利于擴大廣告的效果，但代價是損害了自然搜索的內容和品牌。同時，由于百度并不篩選或監(jiān)管客戶的內容，導致出現(xiàn)虛假信息推廣和太多廣告。

百度競價排名的營銷方式具有合法性，但也因此存在道德風險。不過，競價排名還難言違背社會公德。首先，社會公德是一個模糊的法學術語，既然概念本身無法界定，那么，很難進一步界定某個行為是否違背了社會公德。其次，違背社會公德，一般是指那些傷風敗俗的行為，比如，婚外性行為等，作為一個正常的商業(yè)運營模式，百度的錯誤尚未達到這個“高度”。公眾和媒體對它的斥責還僅僅停留在日常用語領域，而沒有上升到法律層面。

作為搜索技術的發(fā)源地，美國搜索引擎市場也有過混亂時期。2002年6月，美國聯(lián)邦貿易委員會最終作出了“明示搜索引擎廣告信息”的建議文件，一是廣告內容與新聞內容必須標志清晰明白，二是不能屏蔽搜索結果，不能通過人工干預搜索結果。這逐漸成為行業(yè)規(guī)范。目前除了中國，國際上絕大多數的搜索引擎都已嚴格地將廣告和內容區(qū)分開來。百度競價排名也面臨未來國內完善相關監(jiān)管規(guī)定的法律風險。

某種程度上，正因為競價排名的這種道德與法律風險，百度選擇發(fā)布新的“鳳巢”系統(tǒng)，并擬以“鳳巢”取代目前的競價排名，進行商業(yè)模式上的轉型。

顯然，隨著公眾日益將搜索引擎當成了“媒介”，作為獲取信息的渠道，已經觸及市場道德底線甚至是法律邊界的百度，如何找到品牌價值和商業(yè)利益的平衡點，至關重要。