土地使用權(quán)作為限制流通物進(jìn)入市場，

意味著高額利潤。

立法開啟土地流轉(zhuǎn)之門

上世紀(jì)80年代中前期，對于農(nóng)村集體所有土地流轉(zhuǎn)，還是一個徘徊在意識形態(tài)爭論中的法律禁區(qū)，國家憲法和民法通則都作了禁止性規(guī)定。1982年憲法第十條第四款明確規(guī)定，“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”。

1988年4月12日，對于農(nóng)村土地制度而言，是一個重要的改革轉(zhuǎn)折點(diǎn)。這一天，第七屆全國人大第一次會議通過了憲法修正案，刪除了“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的條款，明確規(guī)定：“土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。

這是立法上第一次明確農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的合法地位，土地出租自此開禁，為“世界工廠”提供了便捷、廉價的土地支撐，為農(nóng)村、農(nóng)業(yè)和農(nóng)民帶來了蓬勃的創(chuàng)新力量，也為中國改革提供了最初動能。

隨后幾年，國家獲得了巨大的經(jīng)濟(jì)收益。僅以上海為例，短短幾年間就獲得了200多億元的資金。同年修訂的土地管理法第二條，也增加了“土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的條文。

這項(xiàng)重要的法律之變，源于一位飲食店學(xué)徒出身的年輕法學(xué)研究生的學(xué)術(shù)突破。1986年5月，華東政法大學(xué)研究生曹建明在《法學(xué)》雜志社召開的“全國經(jīng)濟(jì)法制協(xié)調(diào)發(fā)展理論研討會”上，發(fā)表了題為《論我國允許外商租用土地與經(jīng)營房地產(chǎn)的政策和法律調(diào)整》的論文。

在這篇長達(dá)一萬字的論文中，曹建明提出應(yīng)當(dāng)實(shí)行土地有償使用，允許外商租用土地和經(jīng)營房地產(chǎn)。這一思想沖破了法學(xué)領(lǐng)域禁區(qū)，繼而在法學(xué)界引起了軒然大波。論文上報到北京后，中央和國務(wù)院有關(guān)部門經(jīng)過反復(fù)論證，肯定了其研究成果。隨后的二十多年里，這位年輕的法學(xué)碩士憑借不懈努力，從法學(xué)教授到共和國大法官，直至于2008年當(dāng)選最高人民檢察院檢察長。

2003年3月1日起施行的農(nóng)村土地承包法，以法律形式賦予了“農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)”。該法的第16條規(guī)定，承包方享有依法享有承包地使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利，有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品；承包地被依法征用、占用的，有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補(bǔ)償，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。與此相對應(yīng)的是，承包方也要承擔(dān)維護(hù)土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)建設(shè)，依法保護(hù)和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。

2007年10月1日起實(shí)施的物權(quán)法，第128條作出規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。不過，土地流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期剩余期限。

隨著改革的深入，原有的法律又開始難以適應(yīng)新的發(fā)展需要。國有土地通過公示進(jìn)入一級土地市場，集體土地只能通過國家征地才能轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。沒有所有權(quán)，不能交易、不能抵押、不能順暢流轉(zhuǎn)，農(nóng)地成為一種“僵化的資本”。

無論是“競拍耕地”的沁陽，還是“土地入股”的南海、昆山，抑或重慶、成都等地，這些樣式各異的農(nóng)地流轉(zhuǎn)新模式出現(xiàn)，都根源于這種土地制度約束現(xiàn)狀。

有利益的地方，就有犯人

土地使用權(quán)作為限制流通物，被允許進(jìn)入市場，意味著高額利潤。恰如一句西方名言所說的，“有利益的地方，就有犯人”。農(nóng)地流轉(zhuǎn)問題隨即出現(xiàn)了。

在新一輪土地改革中，有些地方迫不及待地開始試點(diǎn)，取得了一些成果，但也出現(xiàn)了諸多混亂。比如，以“土地資源優(yōu)化配置”為名，巧立名目，將農(nóng)民的耕地、宅基地“置換”，用來進(jìn)行商品房開發(fā)，農(nóng)民不但得不到“優(yōu)化配置”的紅利，反倒喪失了賴以為生的土地。

一些地方官員依照個人親疏好惡進(jìn)行土地重新配置，使得“土地資源再分配”變成了掩飾權(quán)力商品化的遮羞布。

2004年4月發(fā)生的“鐵本事件”，是一記沉重的法律警鐘。

江蘇省常州市新北區(qū)的魏村，因“鐵本事件”名揚(yáng)天下。自2002年初，江蘇鐵本鋼鐵有限公司籌劃，在常州市新北區(qū)魏村鎮(zhèn)、鎮(zhèn)江揚(yáng)中市西來橋鎮(zhèn)建設(shè)新的大型鋼鐵聯(lián)合項(xiàng)目。該項(xiàng)目設(shè)計(jì)能力為840萬噸，概算總投資105.9億元人民幣，2003年6月開始施工，但是，2004年3月就被江蘇省政府責(zé)令全面停工。

“鐵本事件”發(fā)生前，魏村鎮(zhèn)有東進(jìn)、合興、長江三個自然村。2003年以來，常州高新區(qū)管委會、揚(yáng)中市政府在未依法辦理用地審批手續(xù)的情況下非法批準(zhǔn)鐵本公司征用、占用農(nóng)村土地，并違規(guī)組織實(shí)施征地拆遷。2003年12月，江蘇省國土廳違規(guī)批準(zhǔn)了常州市涉及鐵本公司的14個批次，共計(jì)5988畝土地，致使該項(xiàng)目部分非法占地合法化。因?yàn)殍F本項(xiàng)目的違規(guī)征地，上述三個自然村被“擼掉”，5000多村民被遷移。

“鐵本事件”曝光后，國務(wù)院專項(xiàng)檢查組進(jìn)行了核實(shí)查處，江蘇鐵本鋼鐵有限公司違反土地管理法，未取得合法土地征地批準(zhǔn)文件即動工建設(shè)，違法占用土地6541畝，其中耕地4585畝(含基本農(nóng)田1200畝)，造成了嚴(yán)重的不良后果。如今的魏村，除去樹林、河溝，極目四望映入眼簾的，幾乎全是被拋荒的田地。

根據(jù)檢查結(jié)果，江蘇省委、省政府和銀監(jiān)會對涉及失職違規(guī)的8名政府和有關(guān)銀行的相關(guān)責(zé)任人分別給予黨紀(jì)、政紀(jì)處分及組織處理，鐵本公司法人代表戴國芳等人被判刑。正是因?yàn)橐越K鐵本為典型的大量非法占用農(nóng)村土地事件，使得國務(wù)院痛下決心，實(shí)施“三個暫?！保_展了為期半年的全國土地治理整頓，農(nóng)地流轉(zhuǎn)改革也一度受到影響。

類似鐵本項(xiàng)目違規(guī)，并非農(nóng)地流轉(zhuǎn)的唯一“傷痕”。隨著郊區(qū)農(nóng)村的城市化、工業(yè)化，鋪路造橋、挖渠清淤等工程項(xiàng)目的增多，數(shù)額巨大的國家征用土地補(bǔ)償款流向農(nóng)村，一些村干部開始暗箱操作，監(jiān)管無力的現(xiàn)象凸顯。

這些巨款大多由村委會直接保管，增加了村干部職務(wù)犯罪的幾率。在農(nóng)村土地開發(fā)過程中，無權(quán)或越權(quán)占用土地，變相買賣集體土地，私搭亂建、違章建房。個別基層組織人員，肆意侵占集體土地所得資金問題，已經(jīng)突破了法律底線。

山東臨沂市羅莊區(qū)，2000年到2002年，短短兩年間共發(fā)生貪污、挪用耕地補(bǔ)償費(fèi)案8件，涉案8人金額480余萬元，嚴(yán)重侵害了農(nóng)民的利益，影響了社會穩(wěn)定。從犯罪主體上看，村干部涉嫌此類經(jīng)濟(jì)犯罪的多，立案查處的8人中，有6人是村干部，占立案總數(shù)的75%。

山東省聊城市東昌府區(qū)道口鋪，看似不起眼的小地方是全區(qū)經(jīng)濟(jì)重鎮(zhèn)，京九鐵路、濟(jì)聊館高速公路的交匯點(diǎn)。2002年3月，道口鋪辦事處高馬村村支部副書記、村委會副主任兼會計(jì)馬某順手牽羊，將國土部門撥付的濟(jì)聊館高速公路征用該村土地補(bǔ)償款36萬余元，裝入自己腰包。2002年6月至2003年12月，嘗到甜頭的馬某又利用職務(wù)之便，私自挪用土地補(bǔ)償款11萬余元，進(jìn)行個人營利活動。馬某最終因挪用公款罪被查處。

紛紛擾擾的“小產(chǎn)權(quán)房”

這是一個在情理和法理中艱難煎熬的特殊案件。

北京通州區(qū)宋莊鎮(zhèn)小堡村，因畫家慕名聚居得名“畫家村”。6年前，畫家李玉蘭從河北遷居這里，與當(dāng)?shù)剞r(nóng)民馬海濤簽訂了一份《買賣房協(xié)議書》。她用全部積蓄4.5萬元買下了一套院落后，曾有一種“落葉歸根”的感覺。然而，給這位懷著圓夢憧憬的藝術(shù)家?guī)砹藙e樣心靈滋養(yǎng)的“好買賣”，很快被現(xiàn)實(shí)證明只是美夢一場。面對不斷上漲的地價，感覺吃虧的馬海濤一紙?jiān)V狀遞上，李玉蘭隨即陷入了無盡的懊惱與失望中。

2007年7月，通州法院作出判決：李玉蘭是城市居民，依法不得買賣農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的住房，故而村民簽訂的房屋買賣合同無效。根據(jù)這個判決，生效90天內(nèi)，李玉蘭必須騰退房屋。與此同時，賣主要給付李玉蘭夫婦93808元的補(bǔ)償款。5個月后，北京市二中院終審判決，雙方簽署的房屋買賣協(xié)議無效，李玉蘭仍必須在90天內(nèi)騰房。

在李玉蘭提供的“土地房屋使用證”上，“變更記事”一欄記載著：“馬海濤于2002年7月1日將上房5間、廂房3間出售給李玉蘭使用”。下面，蓋有辛店村村委會的大紅印章。但是，這一切都不管用。

李玉蘭購買的村民馬海濤房子，就是近來被炒作得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的小產(chǎn)權(quán)房。城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或村集體建設(shè)房屋，拿不到國家產(chǎn)權(quán)證，所以被稱為“小產(chǎn)權(quán)房”。

經(jīng)濟(jì)原因是小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)的重要因素。集體組織不用向國家繳納土地使用權(quán)出讓金，也不用向國家繳納商品房買賣中涉及的所有稅費(fèi)（如契稅、印花稅等），因而房屋建設(shè)成本低廉、售價較低，往往只有同類商品房的1/3至1/2。在同樣蓋有辛店村委會章的一張手寫“買賣房協(xié)議書”上顯示，畫家李玉蘭共支付了4．5萬元，平均每平方米土地帶房屋作價為115元。

而根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局的數(shù)字，2002年北京市商品房平均銷售價格為每平方米4761元，兩者相差逾41倍。隨著幾年來北京房價的飛漲，宋莊一帶三四間房的農(nóng)民房年租金也由3年前的3000元攀升到1.5萬元以上。據(jù)宋莊小堡村村委會統(tǒng)計(jì)，僅房租一項(xiàng)，村民年收入就在750萬元以上。

看到已買房子飛速升值，很多農(nóng)民不甘心，于是有了將畫家告上法庭的“反悔現(xiàn)象”。據(jù)宋莊藝術(shù)促進(jìn)會的饒雪峰介紹，宋莊住有藝術(shù)家近2000人，其中300多人買下了農(nóng)民的房子。2006年10月以來，畫家村被村民告上法庭的藝術(shù)家，至少有10多位。

隨著城市化進(jìn)程加快，商品房的供需矛盾日益緊張，小產(chǎn)權(quán)房低廉的價格，加之帶房入城、舊城改造、合村并鎮(zhèn)、新農(nóng)村建設(shè)、村直接開發(fā)、合作開發(fā)等等因素，孕育了小產(chǎn)權(quán)房的市場，在參與交易的各方都有著強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動下，加之某些地方政府的違規(guī)征地行為，“小產(chǎn)權(quán)房”愈演愈烈。宅基地使用權(quán)是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有的權(quán)利，與享有者特定的身份相聯(lián)系，非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員無權(quán)取得或變相取得，因此小產(chǎn)權(quán)房并無法律支撐。

2007年12月11日，國務(wù)院常務(wù)會議指出：“我國耕地資源緊缺，土地供需矛盾突出……嚴(yán)禁非法占用（租用）農(nóng)民集體土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)。城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權(quán)房，單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體土地搞房地產(chǎn)開發(fā)?！?/p>

同年12月30日，國務(wù)院辦公廳的國辦發(fā)〔2007〕71號文件規(guī)定：“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民?！?/p>

2008年中央一號文件再次明確表示：城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”。

作為“小產(chǎn)權(quán)房”的買受人，法律上的“先天無力”決定了無法取得房屋所有權(quán)證。而一旦出現(xiàn)房屋不能按期交付或無法交付的情況，買受人往往難以追回房款?，F(xiàn)實(shí)中，小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)，可能根本沒有經(jīng)過房屋質(zhì)量驗(yàn)收等程序，在使用中如果遇到國家征收，買受人很難得到相應(yīng)的拆遷補(bǔ)償。盡管如此，小產(chǎn)權(quán)房買賣現(xiàn)象卻呈蔓延上升之勢。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前北京400余個在售樓盤中，小產(chǎn)權(quán)樓盤約有72個，占市場總量的18%。而深圳這類住房占的比重，更是高達(dá)40%至50%。各式各樣的試驗(yàn)一直在繼續(xù)。2008年1月8日，中央電視臺《第一時間》報道，北京通州出現(xiàn)了一些既像農(nóng)場又像房地產(chǎn)的項(xiàng)目。1月15日，《新京報》報道北京順義區(qū)南莊頭村的綠民農(nóng)業(yè)園項(xiàng)目是“大棚房”。所謂“大棚房”，其實(shí)還是“小產(chǎn)權(quán)房”。這種房子既可以居住，也可以用來農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。北京昌平區(qū)小湯山鎮(zhèn)的講禮村溫室大棚房，城里人承包農(nóng)用土地，用“種地”的方式取得了農(nóng)地附帶別墅30年的租期。

為守住18億畝耕地紅線，短期來看，小產(chǎn)權(quán)房的法律障礙并不能很好解決。如何在法律的框架內(nèi)處理好小產(chǎn)權(quán)房問題，考驗(yàn)著法律的智慧。

在李玉蘭案件中，北京市二中院認(rèn)定，造成合同無效的主要責(zé)任在于農(nóng)民反悔，畫家可另行主張賠償。2008年1月3日，李玉蘭依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，向北京市通州區(qū)人民法院提起訴訟，得到了損失補(bǔ)償。

隨著城市規(guī)模不斷擴(kuò)大，近幾年來，許多地方政府已經(jīng)出臺了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法，突破了《土地管理法》的規(guī)定。如廣東省已于2005年10月1日開始實(shí)施《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，北京市出臺了《北京市農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)辦法》，在延慶、懷柔兩個區(qū)開始試點(diǎn)。

但是，這些《辦法》無一例外，都將村民宅基地的自由流轉(zhuǎn)排除在外，同時又以明文規(guī)定，流轉(zhuǎn)的農(nóng)民集體建設(shè)用地不得用于商品房開發(fā)建設(shè)和住宅建設(shè)。即使這些超前的地方性政府規(guī)章，在村民宅基地流轉(zhuǎn)問題上也都作了若干保留。不管將來國家如何出臺政策、法律，就目前購買小產(chǎn)權(quán)房來說，面臨的風(fēng)險仍要大于潛在的收益。即使將來國家允許以補(bǔ)辦手續(xù)和補(bǔ)交費(fèi)用的形式取得正式產(chǎn)權(quán)，也不可能給買受人“免費(fèi)的午餐”。

長遠(yuǎn)來看，小產(chǎn)權(quán)房的合法化，還有眾多法律障礙亟待突破，可謂路漫漫其修遠(yuǎn)兮?！?/p>