張　芬

摘要：舉證責任是民事證據制度中的關鍵問題，而舉證責任分配更是核心中的核心。民事證據制度中“法定”與“裁量”的關系在舉證責任分配問題上體現的尤為典型。本文正是以舉證責任分配作為切入點探討舉證責任分配問題中的“法定”與“裁量”，為我國未來的證據立法提出建議。

關鍵詞：舉證責任“法定”“裁量”

舉證責任被稱為民事訴訟的“脊梁”，在民事訴訟理論和實踐中居于核心地位，舉證責任分配理論更是核心中的核心。在舉證責任分配的問題上，有舉證責任分配規(guī)則說和司法裁量說之爭。前者為大陸法系國家所倡導，后者為英美法系國家所奉行。這種差別的存在表明，民事證據制度中“法定”與“裁量”的關系在舉證責任分配問題上體現的尤為典型。

一、舉證責任分配中的“法定”

舉證責任分配的“法定”是指法律預先對事實真?zhèn)尾幻鲿r由哪一方當事人承擔敗訴風險做出規(guī)定，法官運用舉證責任分配對案件進行判斷受到法律的約束。

法律明文規(guī)定分配舉證責任這一原則最早始于羅馬法。19世紀初期《拿破侖法典》率先在實體法上規(guī)定了舉證責任分配問題。此后，《德國民法典》用許多條文對此做出了規(guī)定。這種立法模式在大陸法系國家有重要的影響。20世紀50年代以后這種立法模式逐漸影響到了英美法系國家。

(一)舉證責任分配的基本規(guī)則

倘若立法者要明確的為每一個法定的要件事實都規(guī)定一條規(guī)范的話，那將是一個法律內容和相應成本都無法承受的計劃。因此，尋找舉證責任分配的基本規(guī)則還是必要的。目前各國所使用的舉證責任分配的基本規(guī)則仍然可以追溯到羅森貝克的規(guī)范說，其基本規(guī)則是：“每一方當事人都要對各自規(guī)范的前提條件的存在承擔舉證責任，如不適用該規(guī)范當事人就不可能在訴訟中獲勝”，簡言之“每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的法律規(guī)范?！?/p>

在德國除羅森貝克以外，其法律史上另一試圖尋找一條舉證責任分配基本規(guī)則的嘗試，就是1888年的《德意志帝國民法典第一草案》第193條：“如果誰提出請求權，應當證明其依據必要的事實。如果誰提出請求權的消除或者請求權的障礙，就應當證明消除或者阻礙請求權的必要事實依據”該條與規(guī)范說是一致的，兩個概念都認為，首先是要有請求權成立，在發(fā)生了一定事件之后請求權是可以被消滅的。從比較法的角度上看，很多國家都存在與羅森貝克的規(guī)范說或者草案第193條并行的基本規(guī)則，如法國、意大利、奧地利和日本等。

(二)舉證責任分配的例外規(guī)則

舉證責任分配基本規(guī)則的確立固然重要。但由于其偏重法條規(guī)定的外在形式，在某些案件中受害人會因為難以舉證導致權利不能維護和救濟。因此，有必要從制度上確立舉證責任分配的特殊規(guī)則，學理上主要表現為舉證責任倒置。

舉證責任倒置是指按照規(guī)范說在雙方當事人之間分配舉證責任后，原本應由一方當事人對某種法律要件事實存在負舉證責任，轉由另一方當事人就不存在該事實負擔。應當注意的是舉證責任倒置的是要件事實的敗訴風險，而不是主觀意義上的提供證據的責任。

二、舉證責任分配中的“裁量”

舉證責任分配中的司法裁量權是指法官在案件審理已盡，待證事實真?zhèn)尾幻?，法律或司法解釋沒有規(guī)定舉證責任的分配時，根據誠實信用原則、公平正義原則和當事人的舉證能力等因素在雙方當事人之間分配舉證責任的權力。

(一)舉證責任分配中司法裁量應考量的因素

真正需要司法裁量解決舉證責任分配問題的，往往是因為法律沒有明確規(guī)定。因此在裁量分配舉證責任時，往往各種價值觀念或者邏輯、學理產生沖突。筆者認為以下幾個因素可以作為裁判者確定具體的分配方案的參考依據：

1.公平正義原則

舉證責任分配在一定意義上是個價值考量的問題。法官裁量權行使的首要考量因素無疑就是公平正義這一法律的最高準則。在個案中，涉及法律沒有明文規(guī)定的問題，法官只有站在立法者的立場，從公平的角度來分配舉證責任，才不違背立法者的初衷。

2.誠實信用原則

誠實信用原則對于民事舉證責任分配中司法裁量很重要作用，劉榮軍先生認為，在民事訴訟中適用該原則的根據之一是就擴大法官的審判裁量權的需要，“作為指導性原則，誠實信用原則自然為法官擴大裁量權，應付新類型案件和層出不窮的法律問題提供了擴權運用的手段”。

3.蓋然性或經驗法則

待證事實發(fā)生的蓋然性高低、人們在長期生產生活中形成的經驗法則可以作為舉證責任分配的依據。具體來說，當案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，根據概率高低或者人們的生活經驗，該事實發(fā)生的蓋然性高，則主張該事實發(fā)生地一方當事人不負舉證責任，而由對方當事人對該事實未發(fā)生負舉證責任。

4.當事人舉證能力

“讓較少有條件獲取信息的當事人提供信息，既不經濟，又不公平?！币虼?，綜合考察當事人的舉證能力以分配舉證責任，是公正與效益的要求。實踐中，當事人的舉證能力受制于幾個方面的因素，如當事人自身的條件、當事人距離證據的遠近、接近證據的難易程度，以及當事人負擔舉證責任的經濟條件等等。

(二)舉證責任分配中司法裁量適用的規(guī)制

舉證責任分配的司法裁量的存在雖然必要，但是，有裁量的地方就會有風險，應當對法官的裁量行為進行限制。即法官作為法律的實施者，只有在例外情況下才能按照法定的方法論對法律漏洞進行填補或者跨越法律漏洞從而改變某個規(guī)則。在具體規(guī)制方面，筆者贊同肖建華老師主張的“四序立體式”的舉證責任分配規(guī)則體系，即“法官不得逾越法律規(guī)則”、“舉證責任契約信守規(guī)則”、依據法律要件分類說、“利益衡量規(guī)則”。具體如下：

第一順序規(guī)則：對某種事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險負擔法律做出了規(guī)定，法官必須予以遵守；第二順序規(guī)則：雙方當事人在訴訟前若訂立了關于特定事由舉證責任分配的約定，該舉證責任契約優(yōu)先適用；第三順序規(guī)則：在沒有前兩種情況出現時，應當按照法律要件分類說解決實踐中的舉證責任分配問題；第四順序規(guī)則：在第一順序規(guī)則缺失的情況下。雖有二、三順序規(guī)則，但法官如果認為按照第二、三順序規(guī)則做出裁判會違反司法公正，可以再綜合考慮公平原則、誠實信用原則、蓋然性原則以及個案正義等因素的基礎上，行使裁量權分配舉證責任。

三、舉證責任分配中“法定”與“裁量”的關系

(一)從歷史的角度看

不同的歷史時期，立法者對法官自由裁量權的態(tài)度是不同的。在古羅馬法時期就有裁判官自由判斷證據的規(guī)定和實踐。帝國時代哈德良皇帝在其批復中指出：“你們(裁判官，行省總督)最好能夠確定證人的誠實信用程度，他們的身份，他們的尊嚴，他們的名聲，誰似乎閃爍其辭，是自相矛盾或顯然的據實回答?！痹跉W洲歷史進入封建君主專制時期之后，一種新的適應當時政治需要的證據制度——法定證據制度產生了，法官在使用證據方面的自由裁量權是不被承認的。法官在司法過程中的作用僅限于對現有規(guī)則的機械適用，因為“法官是立法者的喉舌，他不過是在重復法律的語言”。

(二)從價值追求的角度看

程序公正、實體公正是訴訟法，當然也包括證據法始終追求的價值目標。

1.程序公正

舉證責任分配的程序公正價值包含程序一般公正和程序個別公正。程序一般公正是指程序立法的公正。民事法律中設置了許多有普適性的具體的分配規(guī)則，其較為典型者為“誰主張，誰舉證”的規(guī)則。程序個別公正，是指在立法者對舉證責任分配未作規(guī)定或規(guī)定不夠明確時，由法官裁量分配具體案件的舉證責任。程序個別公正的實現需要法官發(fā)揮其能動性作用，法官有權就個案進行裁量。

2.實體公正

舉證責任分配的實體公正價值包括形式公正和實質公正。依據規(guī)范說以法律明確規(guī)定舉證責任的分配，使舉證責任分配具有穩(wěn)定性和可預測性，體現的形式公正的價值。但是它太偏重于法條規(guī)定的外在形式，不能顧及個案中雙方當事人實質上的公平正義。法官司法裁量則會考慮具體情況的特殊性，有利于實現個案的妥當性，即實質公止。

就舉證責任分配而言，程序公正的實現與實體公正實現是緊密相連的，而且往往是同步的。以“法定”為原則，輔之以“裁量”的合理運用，才能真正保障公平正義的實現。

四、對我國證據立法的建議

綜上所述，結合我國現有的民事證據立法，筆者認為，展望未來的證據立法，“法定”和“裁量”都是十分重要的，需要作為一個有機體在案件裁判中發(fā)揮作用。

首先，從立法的角度看，應當在一個合理的體系框架內協調“法定”和“裁量”的關系，既要建立一整套邏輯嚴謹的證據規(guī)則，也要允許司法裁量權的正當存在。發(fā)揮完善的法定證據規(guī)則的基礎性作用，在探求立法本意的基礎上形成“法定”和“裁量”的互動。

其次，從司法的角度來看，應當完善利益規(guī)避制度。顯然，裁判者的理性判斷會因利益的牽涉而受到影響。因此，必須將案件的利益相關者排除在證據判斷之外；其次要充分發(fā)揮當事人和律師的參與作用，使其有機會對法官行使自由裁量權的結果施加影響；再次，建立和完善直接言辭原則，防止其它因素介入干擾法官的客觀判斷；最后，提高法官素質自然是司法裁量權正確行使所必須的。

最后，從監(jiān)督和制約機制來看，首先要建立和完善裁量公開制度。使人們通過對程序正當性的認可建立起對結果真實性的信賴。其次，筆者認為，最好設立法官自由裁量的層級機制，賦予較高級別法院的的法官以較為充分的自由裁量權，對基層法官的裁量權加以適當限制。并將確定新的特殊案件舉證責任分配的決定權控制在最高人民法院；最后對于法官濫用裁量權、不合理確定舉證責任承擔的，應當賦予當事人以此為由提起上訴或再審的權利。

總的來說，在我國未來的證據立法中，“法定”應當作為一般原則，在法官裁判中居于優(yōu)先考慮的位置。并保障“裁量”在公正、誠信等原則的指導下切實發(fā)揮作用。即在結構嚴謹法定證據規(guī)則的基礎上，通過一系列的措施，保障和規(guī)制司法裁量權在合理的軌道上運行。