黃華麗

【摘要】 由于工程項目建設(shè)關(guān)系的多元性、復(fù)雜性、多變性、履約周期長等特征及金額大,市場競爭激烈等構(gòu)成了項目承包合同的風(fēng)險性。慎重分析研究各種風(fēng)險因素,在簽定合同中盡量避免承擔(dān)風(fēng)險的條款,在履行合同中采取有效措施,防范風(fēng)險發(fā)生是十分重要。

【關(guān)鍵詞】 建設(shè)工程合同風(fēng)險;分析;對策建議

一、建設(shè)工程合同風(fēng)險

在實際建設(shè)工程中,由于市場競爭越來越激烈,承包單位急于拿下此工程而做出一些不適當(dāng)?shù)淖尣降仍?導(dǎo)致簽定的合同存在風(fēng)險,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

1.合同中已明確規(guī)定乙方承擔(dān)的風(fēng)險。大量的承包工程合同中都有對乙方承擔(dān)風(fēng)險的條款規(guī)定。例如,××工程合同條款中,規(guī)定該工程單項工程變更的費用總額當(dāng)超過200萬元時,才作為Ⅰ類變更予以計價,小于200萬元的屬Ⅱ、Ⅲ類設(shè)計變更,這部分費用包含在風(fēng)險包干費里,不再另行計價,一般情況下,風(fēng)險包干費只占合同總價的1%左右。顯然,乙方若遇到單項工程變更較少的而變更的項目又很多的工程,就只能自行承擔(dān)這部分變更增加的工程費用。反之,當(dāng)該工程變更數(shù)額較大或變更項目較少時,乙方將會有盈利。

2.合同條文不完整,隱含潛在的風(fēng)險。某合同中規(guī)定每月20日支付上個月的工程進(jìn)度款,但因甲方資金籌措受阻,連續(xù)三個月拖欠工程款。乙方為了工程的進(jìn)度不受影響,墊入了大筆資金。但由于合同中沒有具體寫入拖欠工程款的處罰規(guī)定,導(dǎo)致乙方向甲方對墊支資金利息的索賠失敗,蒙受了較大的經(jīng)濟(jì)損失。類似情況在當(dāng)前合同中并不少見,有的合同中只規(guī)定了甲方提供施工場地的時間,但沒有規(guī)定出具體范圍和違約(沒有按時提供)的處罰條款。

3.合同中僅對一方規(guī)定了約束性條款的不利合同風(fēng)險?！痢凉こ毯贤幸?guī)定,從甲方全部提供施工場地之日起15日開工,并按實際開工日計算工期,而后乙方應(yīng)負(fù)延期一切責(zé)任。該工程合同開工日為2006年2月15日,由于征地拆遷碰到難題,到2006年9月20日才具備開工條件?；A(chǔ)工程因工程數(shù)量大,又趕上冬季施工,投入了大量人力、物力,進(jìn)度緩慢。當(dāng)乙方想起應(yīng)提出索賠延期時,因合同簽定的條款對乙方十分不利而致使索賠無力,乙方只好自費趕工,避免拖期受罰。

二、簽定有利的工程合同

合同風(fēng)險是屬于不確定事件,可能發(fā)生,也可能不發(fā)生。但任何承包工程的乙方都愿意簽定一個對自己有利的合同,減少工程施工中的風(fēng)險損失,獲得更多的利潤。對于承包工程的乙方來說,對自己有利的合同,可以從以下幾個方面進(jìn)行定性的評價:

1.合同的條款、內(nèi)容要完整、全面。對自己比較有利或比較優(yōu)惠的條款都已明確表達(dá),不會使對方發(fā)生誤解。

2.合同價格較高,如在正常管理狀態(tài)下,施工應(yīng)有較好的盈利。

3.合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系比較平衡,沒有苛刻一方的單方面約束條款。

4.合同內(nèi)容條理清楚,責(zé)權(quán)分明,前后一致,概念準(zhǔn)確,執(zhí)行中不易產(chǎn)生爭執(zhí)。

5.合同風(fēng)險較少,甲方承擔(dān)的風(fēng)險較多或?qū)δ承╋L(fēng)險明確了乙方承擔(dān)的責(zé)任等。

但由于合同是甲乙雙方共同協(xié)商達(dá)成一致的協(xié)議,許多對自己單方面的意愿在合同談判中并非都能夠?qū)崿F(xiàn)。所以要簽定一個有利合同,必須從制定投標(biāo)報價、深入了解工程情況開始,盡可能掌握簽定合同的主動權(quán)。安排精明有經(jīng)驗的合同人員進(jìn)行具體談判,分析合同條款中各種可能情況下的不利因素。采取對特殊問題單獨談判的方法,逐步達(dá)到簽定對自己有利合同的目標(biāo)。

三、處理合同風(fēng)險的對策建議

合同中的問題和風(fēng)險總是存在的,不可能絕對的完美和均衡。有利合同的簽定,不可能完全杜絕風(fēng)險的發(fā)生。合同一經(jīng)簽定,即使對自己非常不利的條文也是不可能單方面進(jìn)行修改。合同管理人員在合同實施中,首先是發(fā)現(xiàn)合同中的風(fēng)險,然后是根據(jù)工程實際分析風(fēng)險發(fā)生的可能性,采取技術(shù)上、經(jīng)濟(jì)上和管理上的措施,盡可能避免風(fēng)險發(fā)生,降低風(fēng)險損失。

1.采取組織措施。對風(fēng)險較大的工程項目應(yīng)派一名得力的項目負(fù)責(zé)人,配備能力較強的工程技術(shù)人員及合同管理人員,組建精明強干的項目管理班子。對風(fēng)險較大的某一項工程,應(yīng)成立專門的指揮管理組織,配調(diào)經(jīng)驗豐富的專家組織攻關(guān)。

2.采取技術(shù)措施。對工程設(shè)計變更及費用調(diào)整較大的合同款應(yīng)采取技術(shù)措施為主的對策。如設(shè)計變更較多且費用調(diào)整受限制的工程,應(yīng)召集有豐富經(jīng)驗的工程技術(shù)人員,全面分析可能變更的各種問題,提出甲方能夠接受的,且乙方便于施工、費用少調(diào)或不調(diào)的合理化建議,減少乙方增加施工成本而得不到補償?shù)淖兏?或提出合理建議后甲方能主動提出修改設(shè)計,使問題脫離對乙方有風(fēng)險的合同條款限制。

3.采取經(jīng)濟(jì)措施。對工程風(fēng)險較大的某一部分工作,為避免違約承擔(dān)風(fēng)險,可相應(yīng)的采取經(jīng)濟(jì)措施減少風(fēng)險損失。在工程中常見的情況有:在雨季施工前搶施地下基礎(chǔ)工程及水下作業(yè)工程;在竣工交用前大幅度增加人員;增加工作班次以保證工期。所有采取的這些搶施工程無非是增加了機械設(shè)備,增加施工及管理人員,增加工資、獎金或加班費用。但這些支出使乙方保證了施工進(jìn)度,保持了信譽,避免了風(fēng)險。從經(jīng)濟(jì)觀點上說,所采取的經(jīng)濟(jì)措施費用比承擔(dān)風(fēng)險實際損失要合算得多。

4.加強索賠管理。在工程施工中加強索賠管理,用索賠和反索賠來彌補或減少損失,是施工單位廣泛采用的風(fēng)險對策。認(rèn)真分析合同,詳細(xì)劃清雙方責(zé)任,注意合同實施中每一事件的詳細(xì)過程,尋找索賠機會,通過索賠和反索賠提高合同總價。爭取總價的調(diào)整,達(dá)到風(fēng)險損失補償?shù)哪康摹?/p>

5.組建聯(lián)合體,共擔(dān)風(fēng)險。在一些大型工程項目中,由于專業(yè)技術(shù)、工程經(jīng)驗和處理工程風(fēng)險能力的不同,乙方應(yīng)注意發(fā)揮自己的長處,避免自己的弱項,與其他專業(yè)工程單位組建聯(lián)合體,共同分擔(dān)風(fēng)險。由于專業(yè)公司具有各種情況下的施工經(jīng)驗,都具有較強的處理合同風(fēng)險的能力。

6.爭取對風(fēng)險化解機會。合同中必然存在的風(fēng)險條款是合同雙方中一方對另一方的制約條件。在合同實施中,當(dāng)雙方都能認(rèn)真執(zhí)行合同、履行自己的責(zé)任、合作滿意時,雙方都可能在不影響總目標(biāo)的情況下,不甚計較個別條款的嚴(yán)格程度。乙方有時可利用這種友好的氣氛,對一些隱含風(fēng)險的條款進(jìn)行有利于自己的解釋,并作為合同的補充文件或會議紀(jì)要形成資料。使一些本來對自己不利的條款得到化解,使風(fēng)險分擔(dān)比較合理。

7.當(dāng)履約比毀約損失更大時,果斷毀約。這是極少見的特殊情況,但卻是客觀存在的事實。當(dāng)采取欺騙手段簽定合同時往往受騙一方只有當(dāng)合同實施到一定程度時才發(fā)現(xiàn)自己上當(dāng)受騙。這時應(yīng)認(rèn)真分析履行合同的后果,確定是否有繼續(xù)履行的必要。當(dāng)履行后的損失遠(yuǎn)大于毀約的損失時,應(yīng)果斷毀約。

采取上述措施的效果取決于每一工程的實際情況,針對某一風(fēng)險可以同時采取多方面的措施,但關(guān)鍵問題是管理人員的實際工程管理經(jīng)驗和對合同風(fēng)險分析能力及應(yīng)變能力。

四、風(fēng)險跟蹤,實行動態(tài)管理

找出合同中的風(fēng)險條款,確定了相應(yīng)的對策,并不意味著風(fēng)險問題的解決。在工程合同實施錯綜復(fù)雜的變化中,只有進(jìn)行風(fēng)險跟蹤,才能更好的解決合同風(fēng)險問題。風(fēng)險跟蹤可以起到以下作用:

1.進(jìn)行風(fēng)險跟蹤,可以及時掌握風(fēng)險發(fā)生、發(fā)展的各種情況。當(dāng)發(fā)現(xiàn)與事先預(yù)料有較大出入時,可及早采取新的對策,調(diào)整工程安排,以控制風(fēng)險的發(fā)展。

2.進(jìn)行風(fēng)險跟蹤,及時對風(fēng)險損失情況及采取的對策效果進(jìn)行評價。對風(fēng)險發(fā)展趨勢和結(jié)果有一個清醒的認(rèn)識,以便采取果斷措施。

3.在合同風(fēng)險跟蹤過程中,可能會發(fā)現(xiàn)新的索賠機會,為后期索賠工作作好充分準(zhǔn)備。

4.進(jìn)行風(fēng)險跟蹤,可以積累大量的防止或減少風(fēng)險的實際資料,為制定新的風(fēng)險對策,簽定對自己有利的合同提供寶貴的經(jīng)驗。