黃　勝　張　斌

摘要 近年來,我們先后辦理或者適時(shí)介入了多起借助互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品的案件,遇到了一些法律適用問題,存在較大的爭議?，F(xiàn)擇其要者結(jié)合案例加以探討。

關(guān)鍵詞 互聯(lián)網(wǎng)傳播 法律適用 服務(wù)器

中圖分類號:D920.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-103-02

一、類案簡介

1.犯罪嫌疑人吳某自2008年9月份至2009年1月,為了能夠免費(fèi)瀏覽黃色圖片,先后擔(dān)任煌宮、九九娛樂社區(qū)、新天下清色論壇、迷失少女天堂等多家網(wǎng)站的版主,在上述網(wǎng)站中多次發(fā)布淫穢圖片。由于上述網(wǎng)站的服務(wù)器設(shè)在境外,公安機(jī)關(guān)采取在線查看的方法進(jìn)行了遠(yuǎn)程勘驗(yàn),根據(jù)勘驗(yàn)結(jié)果和治安部門鑒定,犯罪嫌疑人吳某在上述網(wǎng)站共發(fā)布淫穢圖片543張,這些圖片的點(diǎn)擊數(shù)達(dá)36403次,另外在其擔(dān)任版主的版塊中還有其他人員發(fā)布的淫穢圖片1536張。

2.犯罪嫌疑人張某于2007年8月至9月期間,在互聯(lián)網(wǎng)上的網(wǎng)易163相冊發(fā)布淫穢電影視頻文件截屏圖片和編號供網(wǎng)上購買者選擇,購買者在互聯(lián)網(wǎng)上選擇淫穢電影視頻文件,每個(gè)視頻文件標(biāo)價(jià)10元。犯罪嫌疑人張某將銀行帳號提供給購買者,在確認(rèn)購買者匯款后,其使用家中的電腦將淫穢電影視頻文件刻錄到光碟中,后以快遞方式郵寄給對方。如此共向宣某、唐某、朱某等人販賣光碟8張,內(nèi)有淫穢電影視頻文件100余個(gè),從中牟利上千元。

二、本類案件的爭議焦點(diǎn)

1.行為人在不同網(wǎng)站上發(fā)布的淫穢圖片有部分是相同的,對于在不同網(wǎng)站上反復(fù)發(fā)布的淫穢圖片,能否累計(jì)?

2.行為人吳某所發(fā)布圖片的點(diǎn)擊數(shù)能否按照在線查看的結(jié)果累計(jì)計(jì)算?

3.行為人任版主管理的網(wǎng)站版塊中其他人員發(fā)布的淫穢圖片,是否可以認(rèn)定吳某為之提供直接鏈接?

4.行為人通過網(wǎng)上推銷的方法出售經(jīng)他人訂購后刻錄入光盤的淫穢視頻文件,能否認(rèn)定為利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢視頻文件?

三、主要分歧意見與評析

(一)關(guān)于在不同網(wǎng)站上發(fā)布相同的淫穢圖片能夠重復(fù)計(jì)算傳播件數(shù)

第一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重復(fù)計(jì)算。理由是:不同的網(wǎng)站有不同的瀏覽人群,在不同網(wǎng)站發(fā)布同一張淫穢圖片無異于在同一網(wǎng)站發(fā)布不同圖片,甚至影響面會更廣。因此應(yīng)當(dāng)重復(fù)計(jì)算。

第二種意見認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)重復(fù)計(jì)算。理由是:同樣的圖片在不同的網(wǎng)站發(fā)布,造成了傳播范圍的擴(kuò)大,但這影響的只是通過點(diǎn)擊數(shù)反映出來的傳播次數(shù),沒有改變圖片的像素、色彩、內(nèi)容等物理屬性。而對于點(diǎn)擊數(shù),《關(guān)于淫穢電子信息的解釋》規(guī)定要達(dá)到萬次以上,才定罪處刑,如果對不同網(wǎng)站發(fā)布的相同圖片重復(fù)計(jì)算,則會出現(xiàn)罪刑不均衡。

我們認(rèn)為:不同網(wǎng)站發(fā)布相同的淫穢圖片或者其他淫穢電子信息,應(yīng)當(dāng)重復(fù)計(jì)算?！缎谭ā返谌倭龡l規(guī)定了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪,第三百六十四條規(guī)定了傳播淫穢物品罪,行為人是否具有牟利目的,決定了其適用不同的罪名和相差非常懸殊的法定刑?！缎谭ā返谌倭臈l并未明確規(guī)定在沒有牟利目的的情況下“制作、復(fù)制、出版”淫穢電子信息也能構(gòu)成犯罪。但并不代表無牟利目的地制作、復(fù)制、出版淫穢電子信息就絕對不受刑法調(diào)整,如果制作、復(fù)制、出版是傳播的手段,當(dāng)然還是要視為傳播行為。如果是在不同的網(wǎng)站之間發(fā)布同樣的淫穢電子信息,是一種復(fù)制行為,同時(shí)也是傳播行為,而此種傳播是建立在復(fù)制的基礎(chǔ)上,因此復(fù)制的件數(shù)決定了傳播的件數(shù)。細(xì)究起來,即使是相同的圖片,只要是被復(fù)制到不同的網(wǎng)頁之上,其物理性質(zhì)還是會發(fā)生一些改變,諸如創(chuàng)建時(shí)間、存儲位置等,這也印證了前述的觀點(diǎn)。但如果僅僅是不同網(wǎng)站建立了指向同樣目標(biāo)的直接鏈接,則不認(rèn)為是復(fù)制,根據(jù)《關(guān)于淫穢電子信息的解釋》第四條,所鏈接的淫穢電子信息如果是同一種類的文件,則不論建立多少直接鏈接,只計(jì)算一次。

(二)關(guān)于以在線查看的方式進(jìn)行勘驗(yàn)檢查所查知的點(diǎn)擊數(shù)能否認(rèn)定為行為人所傳播淫穢電子信息的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)

第一種意見認(rèn)為不能據(jù)此認(rèn)定。理由是:互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展日新月異,而網(wǎng)絡(luò)上人為設(shè)置的或者是客觀存在的漏洞、缺陷比比皆是,點(diǎn)擊數(shù)極可能被偽造,有的在不同網(wǎng)頁之間建立關(guān)聯(lián),造成同時(shí)打開多個(gè)網(wǎng)頁的情況,有的則直接在內(nèi)部的程序設(shè)計(jì)上作手腳,或者由發(fā)布人自己反復(fù)點(diǎn)擊、刷新,提升甚至是虛增點(diǎn)擊數(shù),以達(dá)到其他目的。因此,以在線查看的方式查知的點(diǎn)擊數(shù)是不能采信的。

第二種意見是可以據(jù)此認(rèn)定。理由是:互聯(lián)網(wǎng)犯罪的一個(gè)重要特點(diǎn)是涉及面極廣,許多黃色網(wǎng)站的服務(wù)器設(shè)在國外,到彼地取證難以實(shí)現(xiàn),而在某些國家對電子信息的管制較松、個(gè)人隱私保護(hù)觀念強(qiáng)烈,更會給取證帶來困難。如果僅僅根據(jù)“可能性”而非確切的反面證據(jù)就排除在線遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的結(jié)果,是更加不負(fù)責(zé)任的做法。

我們認(rèn)為:此問題不能一概而論。首先,我們還是要承認(rèn)以在線查看的方式進(jìn)行的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄是刑事訴訟可運(yùn)用的證據(jù)。畢竟在客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性三方面均不存在大的問題。其次,我們不能依據(jù)此孤證定案。網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜性不言而喻,司法人員甚至是公安機(jī)關(guān)的網(wǎng)監(jiān)部門民警中能窺門徑進(jìn)而登堂入室者少之又少。各種各樣的因素都會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的不準(zhǔn)確,因此必須采取嚴(yán)格的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn),以排除合理懷疑。合理懷疑不能排除,本身就是證據(jù)不足。要有切實(shí)有效的辦法保證“現(xiàn)場”的原始性、真實(shí)性。例如公安機(jī)關(guān)查辦行為所產(chǎn)生的點(diǎn)擊數(shù)要排除。在境外取證或者服務(wù)器重要數(shù)據(jù)(如向服務(wù)器發(fā)送圖片查看請求的網(wǎng)絡(luò)用戶IP地址數(shù)據(jù)、次數(shù))的取證無法實(shí)現(xiàn)的情況下,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的偵查實(shí)驗(yàn)等手段,佐證在線查看獲得數(shù)據(jù)的真實(shí)性。

(三)關(guān)于行為人所管理的網(wǎng)頁上他人所發(fā)布的淫穢信息,是否可以認(rèn)定為行為人提供直接鏈接

第一種意見認(rèn)為不能認(rèn)定為提供直接鏈接。理由是:網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的電子信息,在發(fā)布人完成發(fā)布行為后,一般即可在互聯(lián)網(wǎng)上為公眾查知,鏈接的建立是網(wǎng)站程序自動完成,不需要管理人員建立鏈接。如吳某本與黃色網(wǎng)站無干,后其申請成為“版主”,對于網(wǎng)站的核心程序設(shè)計(jì)等并未參與,不能以其作為“版主”的身份認(rèn)定其為他人提供直接鏈接。

第二種意見認(rèn)為可以認(rèn)定為提供直接鏈接。理由是:“版主”對于其版塊內(nèi)所有他人發(fā)布的帖子都有管理的職權(quán),對于淫穢電子信息不予刪除,是一種以不作為形式實(shí)行的提供直接鏈接。

我們傾向于第二種意見。行為人明知是專以或者主要發(fā)布淫穢電子信息的網(wǎng)站、版塊而申請成為其版主,已足證其協(xié)同傳播淫穢電子信息的主觀意圖。雖然行為人沒有以積極的行為方式建立、編輯淫穢信息的直接鏈接,但網(wǎng)站的所有人通過程序設(shè)計(jì)自動建立鏈接,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為提供直接鏈接,而行為人也明知在該網(wǎng)站上信息的發(fā)布途徑和方式,還“主動請纓”,擔(dān)任版主,管理淫穢電子信息,應(yīng)當(dāng)視為網(wǎng)站所有人的共犯。由于其所管理的版塊有限,故此僅對所管理版塊內(nèi)的淫穢電子信息負(fù)責(zé)。但這里有個(gè)前提,即行為人必須明知自己任版主的版塊性質(zhì)是專以或者主要發(fā)布淫穢電子信息的,否則,行為人只有在已經(jīng)審閱過淫穢電子信息而故意不予刪除的情況下,才可以被認(rèn)定為提供直接鏈接,而這可能是取證的難點(diǎn)。

(四)關(guān)于行為人通過網(wǎng)上推銷的方法出售經(jīng)他人訂購后刻錄入光盤的淫穢視頻文件,能否認(rèn)定為利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢視頻文件

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢視頻文件。理由是:行為人的推銷活動是在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的,購買者的選擇行為也在網(wǎng)上完成,從而應(yīng)按照傳播的圖片件數(shù)定量。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為前述行為并非《關(guān)于淫穢電子信息的解釋》所稱的利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢電子信息。理由是:根據(jù)該解釋第八條,利用互聯(lián)網(wǎng)傳播以實(shí)物為載體的淫穢物品的,應(yīng)依照《關(guān)于非法出版物的解釋》的有關(guān)規(guī)定定罪處罰,即按照光盤的張數(shù)來定量。

我們傾向于同意第一種意見。出現(xiàn)前述觀點(diǎn)分歧的原因在于《關(guān)于淫穢電子信息的解釋》和《關(guān)于非法出版物的解釋》所規(guī)制的內(nèi)容具有交叉性。在此,視頻文件是否具有實(shí)物載體已經(jīng)影響了其定罪標(biāo)準(zhǔn),而且相差非常懸殊。就如張某一案中,如果按照光盤的張數(shù)定量,則張某僅販賣了8張,離定罪標(biāo)準(zhǔn)差了很遠(yuǎn),如果按照視頻文件個(gè)數(shù)定量,則其販賣了100多件,甚至已經(jīng)達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”處刑三年以上的標(biāo)準(zhǔn)。從技術(shù)的角度來說,販黃者一般不會讓自己的財(cái)源變成人人唾手可得的東西,加密技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)能夠防止互聯(lián)網(wǎng)上資源的隨意擴(kuò)散,淫穢視頻文件通過互聯(lián)網(wǎng)直接傳送或者通過刻錄光盤后人工傳送在危害程度上不應(yīng)有如此大的差別。與此同時(shí),淫穢視頻文件的件數(shù)極大地決定了其危害性,而一個(gè)數(shù)百兆的視頻文件足以抵上一張傳統(tǒng)的影視光碟,因此,以淫穢電子信息的件數(shù)來作為定罪計(jì)量單位更為合理。實(shí)際上,從計(jì)算機(jī)和影視科技的發(fā)展趨勢來看,影視光盤已經(jīng)日趨式微。當(dāng)然這里必須附加一個(gè)條件,即:被計(jì)量的每一件淫穢視頻應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的可播放性,如果必須多個(gè)文件才能支持一部傳統(tǒng)意義上的影視片的播放,則只能計(jì)為一件。