李 婕

摘要近年來,“山寨現(xiàn)象”猶如颶風般席卷了人們生活的方方面面,從而引起了廣泛的關(guān)注,對于這一新現(xiàn)象背后的法律問題人們眾說紛紜。筆者通過思考與分析認為,“山寨現(xiàn)象”應(yīng)根據(jù)不同的行為表現(xiàn)做出不同的分析,不應(yīng)把所有的“山寨現(xiàn)象”都烙上侵權(quán)的印記。

關(guān)鍵詞山寨 現(xiàn)象 侵權(quán)

中圖分類號:D920.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-088-02

一、關(guān)于山寨的含義

在古語中,山寨亦作“山砦”,有兩重含義:一層含義指筑有柵欄等防守工事的山莊,在宋朝李心傳《建炎以來朝野雜記·龍州蕃部寇邊》中有記載,“王鉞又請於其前筑水礶山寨,以為戍守之所,朝廷皆從之?！绷硪粚雍x指舊時綠林好漢占據(jù)的山中營寨,在《明史·項忠傳》中有記載,“流民附賊者至百萬……賊潛伏山砦,伺間出劫?！?/p>

在現(xiàn)今,對網(wǎng)絡(luò)上流行的山寨一詞的含義大家眾說紛紜,沒有一個明確的界定。中國人民大學教授胡平認為,現(xiàn)在無法給山寨這個詞下定義,她所理解的"山寨"是指低成本的復(fù)制或者模仿。比如,價格十分便宜的"山寨"手機,就是以拼裝或仿制的方式來仿名牌。這些手機在天津、南京、深圳和上海等地都有銷售且都沒有經(jīng)過檢測,更沒有售后服務(wù)。還有人指出山寨通俗的說就是盜版、克隆、仿制等,是一種由民間IT力量發(fā)起的產(chǎn)業(yè)現(xiàn)象。其主要特點主要表現(xiàn)為仿造性、快速化、平民化。主要表現(xiàn)形式為通過小作坊起步,快速模仿成名品牌,涉及手機、游戲機等不同領(lǐng)域。這種文化的另一方面則是善打擦邊球,經(jīng)常行走在行業(yè)政策的邊緣,引起爭議。對于山寨一詞的含義筆者認為有兩重含義,對于第一層含義,筆者贊同大多數(shù)人的理解,山寨一詞其實就是盜版、仿冒、模仿的代名詞,當某一產(chǎn)品名稱之前被冠以“山寨”二字時,通常就是指該產(chǎn)品是以極低的成本盜版或是仿冒某主流品牌的產(chǎn)品的外觀設(shè)計或功能。對于第二層含義,筆者認為山寨是指一種來自普通大眾的精神產(chǎn)物,其屬于存在于平民之中的一種文化潮流,具有一定的獨創(chuàng)性。

二、關(guān)于山寨現(xiàn)象的行為表現(xiàn)

山寨現(xiàn)象最早是在IT行業(yè)中出現(xiàn)的,“山寨手機”是人們最先接觸到的山寨產(chǎn)品,它是以極低的銷售成本和強大的功能吸引著廣大的消費者群體。后來它的衍生物打破手機的束縛,擴展到數(shù)碼相機、鼠標、鍵盤等的數(shù)碼產(chǎn)品。而現(xiàn)今,我們生活中的方方面面都充斥著山寨現(xiàn)象的身影:從“物美價廉“的各類山寨產(chǎn)品到“備受關(guān)注”的山寨春晚;從“滑稽搞笑”的山寨明星到“令人驚訝”的山寨店鋪一條街;從“功能強大”的山寨搜索引擎‘百谷虎到“氣勢磅礴”的山寨奧運圣火傳遞等等。這一幕幕讓我們不得不感嘆,山寨現(xiàn)象確實已經(jīng)占領(lǐng)了我們的生活,那充斥著我們整個生活的山寨現(xiàn)象是否合法呢?有人說山寨現(xiàn)象在社會上大量存在并得到大多數(shù)人的認可,因而它是合法的。通過一個小小的例子就可推翻此理論,在中國市場上存在著大量的盜版圖書,這些盜版圖書“物美價廉”深受大眾的喜愛,而我們都深知盜版圖書是侵犯作者著作權(quán)的非法物品,因而用此理論作為山寨現(xiàn)象是合法的理由顯然站不住腳。為了弄清這一問題,筆者試圖從知識產(chǎn)權(quán)法的角度出發(fā)分析山寨現(xiàn)象到底是侵權(quán)還是一種合法現(xiàn)象?

三、山寨現(xiàn)象的法律分析

(一)“山寨手機”背后的法律問題

在分析“山寨手機”所引發(fā)的法律問題之前,我們有必要對“山寨手機”有一個大致的了解。從廣義上來看,“山寨機”大致可分三類:一類是屬于走私的“黑手機”,它的特點是走私、逃關(guān)稅;第二類是高仿機,特點是仿冒或照抄,這類假冒產(chǎn)品有侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)之嫌;第三類是市場的主流機,它們的特點是不走私、不仿冒,只是采用了聯(lián)發(fā)科的芯片,品牌較小。鑒于此,我們所討論的“山寨手機”是狹義概念上的,即針對第二類高仿機而言。

對于我們在此談?wù)摰摹吧秸謾C”—高仿機而言,它的“仿”體現(xiàn)在何處呢?對于這樣的仿是否侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán)呢?經(jīng)查閱相關(guān)的資料得知:“山寨機”的生產(chǎn)是靠組裝產(chǎn)品的手工作坊類的小工廠制作成的,這些小工廠從臺灣的一家芯片商聯(lián)發(fā)科購買廉價的MTK手機芯片,將買來的芯片配上手機外殼和電池,就可以組裝出一款手機。我們從山寨機的生產(chǎn)過程中可以看出,對于手機的核心技術(shù)—芯片,小工廠是通過合法途徑購買的合法產(chǎn)品,不存在“仿制”的問題,也無空間談及是否侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。那最大的問題就應(yīng)該出在手機的外殼上,小工廠對使用什么樣的手機外殼擁有決定權(quán),因而,所謂的高仿機的“仿”也就體現(xiàn)在手機外殼上。在手機大賣場中,我們放眼望去能看到眾多款外形、構(gòu)造與知名品牌手機相似,甚至是一模一樣的山寨手機,在這些山寨機外形上還印有其知名品牌的商標,如:Nokia、Anycall、iphone等等。對于這樣的“仿”已明顯侵犯了知名品牌手機生產(chǎn)商的知識產(chǎn)權(quán)。知名品牌手機的形狀、外觀通常都是由其生產(chǎn)商高薪聘請設(shè)計師針對當年的流行風尚而設(shè)計的,生產(chǎn)商對這些外觀設(shè)計都申請了專利權(quán),小工廠未取得生產(chǎn)商的許可而擅自使用這樣的外觀設(shè)計,根據(jù)我國《專利法》第六十條規(guī)定:“未經(jīng)專利權(quán)人許可,實施其專利,即侵犯其專利權(quán)?！毙」S的行為侵犯了生產(chǎn)商的專利權(quán)。再則,小工廠未針得生產(chǎn)商的同意在山寨機上印制了知名品牌的商標,根據(jù)我國《商標法》第五十二條第一款規(guī)定:“未經(jīng)商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的屬于侵犯注冊商標專有權(quán)的行為”。小工廠的此種行為侵犯了生產(chǎn)商的商標權(quán)。

根據(jù)上述分析,生產(chǎn)“山寨機”的小工廠無疑是侵犯了生產(chǎn)商的知識產(chǎn)權(quán),那對于銷售“山寨機”的銷售商來說是否也侵權(quán)呢?根據(jù)《專利法》第七十條規(guī)定可推斷出,若銷售商為經(jīng)營目的銷售明知是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品的,銷售商的行為視為侵犯專利權(quán)。《商標法》第五十二條第二款規(guī)定,銷售侵犯注冊商標專有權(quán)的商品的屬侵犯注冊商標專有權(quán)的行為。從兩條法條的規(guī)定出發(fā),首先我們可以確定銷售商的行為侵犯了生產(chǎn)商的商標權(quán),因為侵犯商標權(quán)無須考慮其它,只要有銷售行為即可。其次,判斷銷售商是否侵犯生產(chǎn)商的專利權(quán)的核心問題在于明確銷售商的主觀動機,其是否明知銷售的手機是侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的非法物品?筆者認為這一點應(yīng)該是明確的,不然銷售商不可能以如此低廉的價格銷售看起來能以假亂真的山寨機。因而,我們可以得出銷售商的行為也侵犯了生產(chǎn)商的專利權(quán)。

總的說來,在我們所討論的“山寨手機”的背后隱藏著兩個侵權(quán)者—山寨手機的生產(chǎn)者及其銷售商。

(二)“山寨明星”背后的法律問題

“山寨明星”通常是由模仿秀節(jié)目產(chǎn)生,長相與某明星相似,加上刻意的發(fā)型服飾姿態(tài),與明星本人幾乎難分伯仲。鑒于此優(yōu)勢,“山寨明星”也開始了他們的星路之旅。在一般情況下,明星代言某產(chǎn)品可能需要數(shù)百萬代言費,而“山寨明星”只需要幾萬元,因而他們成為了廣告界的新寵,頻繁地出現(xiàn)在商品代言廣告中、其照片大量出現(xiàn)在所代言的商品之上?！爸芨绺?學技術(shù)找那所學校好?”一句紅遍真?zhèn)€網(wǎng)絡(luò)的經(jīng)典臺詞就出自“山寨版周杰倫”所做的廣告里;還有在湖南長沙舉辦的“山寨版四大天王演唱會”讓觀眾們大聲叫好:“看不到真正的四大天王同臺演出,看一下山寨版的也不錯”。這些都表明“山寨明星”已以其獨特的生存方式棲身在他們的明星之路上,那“山寨版明星”與“貨真價實的明星”之間是否存在著法律上的沖突呢?

“山寨明星”之所以能成為明星,除了他們天然的自身優(yōu)勢外,他們還具有極強的模仿能力,他們通常在所拍攝的廣告中或是參加的活動上通過聲音、服飾、動作等方面綜合模仿表演者(在現(xiàn)實生活中我們所稱的“明星”,在知識產(chǎn)權(quán)法上稱為表演者)的表演來吸引觀眾,以達到與被模仿者的表演相同或是相似的目的。但“模仿者不能拿別人的一切進行模仿,因為有時模仿得不到位,就很可能模仿成一些不健康的東西,甚至會丑化了明星,因而,“山寨明星”在公眾場合對表演者的表演進行模仿時,要注意尺度,進行真實、恰當?shù)哪７?。若丑化或是歪曲了表演形象給表演者本身帶來了損害,表演者有權(quán)禁止“山寨明星”未經(jīng)許可而把其表演形象挪作他用,并可起訴“山寨明星”侵犯了表演者的人身權(quán)。再則,“山寨明星”在對表演者進行模仿時,常會涉及到被模仿作品的著作權(quán)問題。如在湖南長沙舉辦的“山寨版四大天王演唱會”上“山寨版的四大天王”肯定要對四大天王的歌曲進行翻唱,根據(jù)《著作權(quán)法》第三十六條規(guī)定:“使用他人作品演出,表演者(演員、演出單位)應(yīng)當取得著作權(quán)人許可,并支付報酬。演出組織者組織演出的,由該組織者取得著作權(quán)人許可,并支付報酬?！比羯秸娴奶焱鮽兾慈〉酶枨鳈?quán)人的許可并且未向其支付報酬就演唱這些歌曲,那必將就會侵犯歌曲著作權(quán)人的著作財產(chǎn)權(quán),最終將承擔不利的法律后果。

從上述分析可以看出,“山寨明星”們的明星路并非一馬平川,在他們的模仿之路上到處都是壁壘,只能左躲右閃的在夾縫中生存。

(三)“山寨春晚”背后的法律問題

記得在2008年末四川籍網(wǎng)友老孟在網(wǎng)絡(luò)上稱要辦“山寨春晚”,叫板一下央視春晚。消息一出,老孟立即成為媒體紅人,“山寨春晚”也成為眾多的山寨現(xiàn)象中最受大眾追捧和關(guān)注的對象。作為一年中最重要的節(jié)目——春節(jié)晚會是中國人最重視的一道“文化大餐”,而今這道文化大餐也被山寨了,人們都期待著大年三十這臺叫板央視春晚的“山寨春晚”給我們帶來的驚喜,但最終的結(jié)果是這臺“山寨春晚”并未搬上臺前,以遺憾告終。作為我們法律人而言,暫且拋開這臺晚會是否成功上演,對于這一行為的出現(xiàn),“山寨春晚”VS“央視春晚”給我們帶來了怎樣的思考呢?

從宏觀的角度出發(fā),有人提出“山寨春晚”是對央視春晚的戲仿和解構(gòu)。提到戲仿讓我們想到當年轟動一時的《饅頭血案》,《饅頭》對電影《無極》的惡搞軒起了轟然大波,《饅頭》是侵權(quán)?合理使用?爭論不休,那現(xiàn)今的“山寨春晚”是否也將繼續(xù)延續(xù)這樣的爭議呢?筆者認為不然,“山寨春晚”并不是對央視春晚的戲仿。在法學上和知識產(chǎn)權(quán)法上,“戲仿”是一個外來術(shù)語,指的是同時模仿和扭曲原作又取笑原作的作品。戲仿作品與原作品之間有著密切的聯(lián)系,若脫離原作品來看戲仿作品就毫無意義。作為“山寨春晚”,據(jù)其主辦人老孟介紹,山寨版春晚要辦出山寨的味道,所以他們的節(jié)目與整臺晚會的形式以原創(chuàng)為主,是老百姓演節(jié)目,老百姓看節(jié)目。當然“山寨春晚”到底演成啥樣?我們都不得而知,但照主辦人的介紹,“山寨春晚”從宏觀形式上擁有自身的原創(chuàng)節(jié)目,自己的舞臺設(shè)計和風格安排,是一臺來自群眾中的晚會,其并未體現(xiàn)出模仿央視春晚的影子,那就更談不上扭曲和取笑原作了。只不過主辦方把這臺自籌自辦的晚會叫做“山寨春晚”罷了!除非央視早在以前就把“春晚”注冊商標了,不然“山寨春晚”在名字上也并無不妥。從微觀角度出發(fā),從“山寨春晚”在網(wǎng)站公布的30多個節(jié)目單中看,不排除一些是對已存在作品的再演繹,如曝光的關(guān)于“山寨春晚”的10幾個節(jié)目中有一個名為《千手羅漢》的節(jié)目,據(jù)說是《千手觀音》的再現(xiàn),當然對于這樣的舞蹈作品進行再演繹必須事先取得原作品著作權(quán)人的同意并向其支付報酬,否則就是侵權(quán)。對于這類在別人作品上再演繹形成的作品,“山寨春晚“主辦方只要注意進行審核,就完全可以避免侵權(quán)事由的發(fā)生。對于曝光的其它節(jié)目都是原創(chuàng)性的作品,不涉及侵權(quán)。另外,“山寨春晚”是否會邀請“山寨明星”參與表演,對于此主辦者老孟給出了否定的答案;“之前的確有很多山寨明星來報名,很多人報名時就跟我說自己長得像誰或唱得像誰,我就問他們有沒有原創(chuàng)的歌曲,沒有原創(chuàng),那再像也沒有用?！比欢?jié)目中就算出現(xiàn)“山寨明星”,只要其盡到應(yīng)注意的義務(wù)也未嘗不可,具體問題在上面已分析過,在此不再重復(fù)。

從“山寨春晚”的分析中,我們可以看到作為來自平民中的文化,其有自身存在的空間,只要不要逾越法律的界限,它得到推崇也是合理合法的。

四、結(jié)語

爭論不休的“山寨現(xiàn)象”到底能延續(xù)多久我們不得而知,通過上述對山寨現(xiàn)象的分析,“山寨現(xiàn)象”是否侵權(quán)?我們也未能得到一個明確的答案,不過在筆者看來,山寨現(xiàn)象表現(xiàn)出的行為方式主要是兩大類:完全照搬或模仿的一類和自身具有一定獨創(chuàng)性的一類。在兩者中,前者較容易發(fā)生侵權(quán)事由,法律應(yīng)給與一定的規(guī)制;而后一類在符合法律要求的情況下通常對其所在領(lǐng)域的發(fā)展有一定的推動作用,我們應(yīng)給予鼓勵與支持。因而,在實踐中我們應(yīng)黑白分明,不應(yīng)把所有的“山寨現(xiàn)象”都烙上侵權(quán)的印記。

參考文獻:

[1]“山寨”現(xiàn)象頻現(xiàn)折射草根挑戰(zhàn)權(quán)威心態(tài).搜狐文化新聞網(wǎng).http://cul.sohu.com/2008 1222/n261348327.shtml.18:26.

[2]山寨——百度百科.http://baike.baidu.com/view/268947.html?wtp=tt.18:15.

[3]斬殺或引“從良”之路山寨機瘋狂內(nèi)幕調(diào)查.騰訊網(wǎng).http://tech.qq.com/a/20080805/000 250_2.htm.16:09.

[4]金陵晚報.2001-08-03.

[5]蘇力.戲仿的法律保護和限制.中國法學.2006(3).

[6]山寨春晚要原創(chuàng)明年不再辦將推“山寨紀實”.騰訊網(wǎng).http://ent.qq.com/a/20090103/0 00087.htm.19:10.