楊 雪

摘要在刑法理論當中,違法性的實質(zhì)是法益侵害還是行為規(guī)范違反,實質(zhì)違法性的根據(jù)是行為無價值還是結(jié)果無價值存在著很大的爭議,各路學者各顯“神通”撰文論證,既有對結(jié)果無價值的積極倡導,也有對行為無價值的大力弘揚,你來我往,好不熱鬧。結(jié)果無價值與行為無價值兩者有各自的合理性,也存在各自的缺陷。筆者不敢卷入這種“殘忍”廝殺中,就是對這兩種理論的一些觀點進行梳理,并淺談自己的一點看法。

關(guān)鍵詞行為無價值 結(jié)果無價值 違法性

中圖分類號:D90 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-009-02

一、結(jié)果無價值與行為無價值

眾所周知,大陸法系的犯罪構(gòu)成要件包括符合性、違法性、和有責性三個層次,違法性的實質(zhì)根據(jù)存在結(jié)果無價值和行為無價值的不同立場。行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或者威脅(危險)所作的否定評價,稱為結(jié)果無價值(Erfolgsunwert),結(jié)果無價值中的“結(jié)果”,不僅指現(xiàn)實的法益侵害,還包括法益侵害的危險;與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價,稱為行為無價值(Handlungsunwert),行為無價值中的“行為”,不僅指人的客觀行為(外部態(tài)度),還包括人的內(nèi)心意思(內(nèi)部態(tài)度)。一般來說,行為無價值論認為,違法性的根據(jù)在于行為本身的樣態(tài)(反倫理性)以及行為人的主觀惡性,即行為本身惡是違法性的根據(jù);結(jié)果無價值論則認為,違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果,即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。豍

實際上,采取結(jié)果無價值還是行為無價值,取決于對違法性實質(zhì)的理解。(1)規(guī)范違反說。該說認為,違法就是否定法,即違反客觀法本身,也就是違反刑法規(guī)范背后的社會倫理、文化規(guī)范。賓丁認為,規(guī)范表現(xiàn)為國家為實現(xiàn)自己的目的而命令其國民及其國家機關(guān)為實現(xiàn)目的而進行必要的行為,禁止實行被認為有害的行為,體現(xiàn)的是國家意志。豎因此,犯罪的本質(zhì)在于蔑視法規(guī)范的要求,即違反規(guī)范性。麥耶在加上了“國家承認的文化規(guī)范”的限定后,認為,犯罪是對存在于法律之前的文化規(guī)范的違反。正因為規(guī)范違反說認為違法性的實質(zhì)是對法規(guī)范背后的倫理規(guī)范的不服從。正由于應(yīng)當以行為的規(guī)范性為中心來考慮違法性問題,就產(chǎn)生了行為無價值論。(2)法益侵害說。這種學說誕生于費爾巴哈的權(quán)利侵害思想,由德國學者李斯特、麥耶等人發(fā)揚后普及。該說的核心觀點認為,國家的法秩序或者法背后的倫理是無法言說的抽象概念,違法性的實質(zhì)是對刑法所保護的法益侵害或威脅。前田雅英就認為,“刑法是為了更好地保護更大多數(shù)國民的利益而統(tǒng)制社會全體的手段,故國民的利益受到侵害是違法性的原點。因此,首先將違法行為定義為導致法益的侵害或者危險的行為”。豏法益侵害說注重行為是否對法益造成了侵害或者威脅,無論行為人的內(nèi)心有多么邪惡,無論對社會倫理的違反有多么嚴重,都不具有違法性。因此,就應(yīng)該以結(jié)果來理解違法性的實質(zhì),就產(chǎn)生了結(jié)果無價值。

按照前田雅英教授的觀點,行為無價值與結(jié)果無價值的對立表現(xiàn)在以下方面:(1)保護之對象是道德、倫理抑或生活利益;(2)違法性評價的基準是主觀的還是客觀的;(3)違法性評價是以行為為中心還是以結(jié)果為中心;(4)在違法性判斷基準中強調(diào)主觀面之因素抑或客觀面之因素,(5)違法評價的時點是行為時抑或結(jié)果發(fā)生時,(6)刑罰法規(guī)之屬性是行為規(guī)范抑或裁判規(guī)范。豐在上述六個對立問題上,主張前者是行為無價值論,主張后者的便是結(jié)果無價值論。

二、行為無價值論或結(jié)果無價值的利弊對比

第一,結(jié)果無價值說基于法益侵害說。此說中的法益概念強調(diào)個人生活利益,其他利益是由個人生活利益所派生的,那么法益應(yīng)該是具體而明確的。但把對社會利益的抽象危險也看作與個人利益的關(guān)聯(lián),會使得法益本身變得抽象和模糊。豑而行為無價值基于規(guī)范違反說,此說所強調(diào)的社會倫理在當今多元化價值觀下,也乏一個統(tǒng)一衡量的標準。就象有的學者認為的那樣行為無價值會造成刑法的倫理化“行為無價值認為刑法的目的與作用在于保護社會倫理的行為價值……;將維護社會倫理作為刑法的任務(wù),不僅是對刑法過分要求,而且是容易在法的名義下強制他人服從自己的價值觀。豒

第二,結(jié)果無價違法性的評價基準是以客觀的現(xiàn)實的事態(tài),但是“故意不履行合同的行為肯定大于偷一個蘋果或者帶一條狗在街上散步的行為”。豓在各國法律中,那么同樣是侵害財產(chǎn),合同違約造成了幾千萬的損失,卻適用民商事法律來解決,而對于盜竊、侵占、搶奪所造成的損失約幾千元卻要上升到刑罰處罰,對這些特定危害形式的處罰,正說明了法律對行為的否定評價。豔此時考慮的顯然是行為的規(guī)范違反與行為本身。

第三,故意殺人與過失致人死亡,所侵犯的法益的性質(zhì)都相同,但是刑法對他們的處罰差別很大。如果按照結(jié)果無價值的觀點,兩者之間就不會存在實質(zhì)性的不同。而且盜竊、搶劫、搶奪如果同樣都是侵害個人財產(chǎn)法益的時候,為什么盜竊罪最輕、搶奪罪為次、搶劫罪最重?結(jié)果無價值似乎也不能給出滿意的解釋答案。正由于刑法考慮到了行為的樣態(tài)之間的差別,即故意犯罪的危險性高于過失犯罪的危險性,才會做出不同的評價。另外,刑法并不處罰一切過失犯(如不處罰過失損壞財物行為),同樣考慮了行為的方式差別與行為的惡性程度。但是,反過來說,對過失犯而言,沒有結(jié)果出現(xiàn)就沒有犯罪,所以結(jié)果無價值是過失犯的必要違法要素,單獨的行為無價值也不可能決定過失犯的違法性。

第四,行為無價值論會擴大犯罪的處罰范圍。德國刑法總則第23條第1項規(guī)定“:重罪之未遂,皆應(yīng)有處罰,輕罪未遂之處罰,以法律明文規(guī)定為限?！比毡拘谭ǖ?4條規(guī)定“處罰未遂犯的情形,在各本條中予以規(guī)定”。在日本刑法典總則中沒有預(yù)備犯的處罰的條文,只是在分則中分別加以規(guī)定。德國、法國的做法與之類似?？梢钥闯?如果采取行為無價值論使未遂犯與預(yù)備犯的處罰產(chǎn)生隨意性,有悖于刑法的正義的精神,有違刑法的謙抑性。例如,在行為人誤將白糖當成砒霜摻入他人水中的場合,結(jié)果無價值論者主張由于不存在法益的侵害而不處罰的觀點比行為無價值論有效的限制了刑法處罰的犯罪。

第五,結(jié)果無價值論述偶然防衛(wèi)可以作為違法阻卻事由的觀點不能讓人滿意。存在這樣的場合,乙以殺人的故意用槍瞄準了丙,甲在對乙的行為一無所知的情況下,以殺人的故意侵害乙,在侵害乙的同時也制止了乙對丙的不法侵害。對此,結(jié)果無價值論認為,由于偶然防衛(wèi)行為所造成的侵害結(jié)果,在客觀上被法律所允許,而且事實上保護了另一種法益,兩者的法益價值是等同的,故將該行為認定為正當防衛(wèi)而阻卻違法。這樣看來只要防衛(wèi)所保護的法益大于或者等于侵害的法益,即使采取了不正當不適當?shù)氖侄?就一律阻卻違法。顯然,這種純數(shù)學式的法益衡量是不能令人信服的。一則,使得國民正義和樸素的法感情受到傷害;二則,與現(xiàn)行刑法正當防衛(wèi)制度不相符合。我國《刑法》第20條第2款“正當衛(wèi)明顯超過必要限度的,應(yīng)當負刑事責任,但是應(yīng)當減輕或者免除處罰”,可見我國法律沒有把不符合“法益優(yōu)越性或者法益等價值性”的法益衡量一律定位為“過當”,而且還考慮到行為的必要性。豖然而,如果采取行為無價值的觀點,考慮行為本身的樣態(tài),上述甲的行為會被自然而然地認定為犯罪。這與結(jié)果無價值的觀點相比更加容易被國民接受。

第六,結(jié)果無值論一般認為刑法是裁判規(guī)范,裁判的邏輯順序是從客觀事實開始的,因此,法益侵害的結(jié)果是判斷違法性的邏輯起點,再從客觀結(jié)果逆向推至主觀的有責性。而行為無價值論思考問題的方式與結(jié)果無價值不同,一般來說行為無價值論思考問題的路徑是:從對行為的考察出發(fā),結(jié)合考慮行為的相關(guān)樣態(tài),沿著行為發(fā)展的軌跡進一步分析結(jié)果的存否、大小。豗可以看出,結(jié)果無價值是建立在裁判時的事后角度去看待犯罪行為的,行為無價值是從行為時的即時角度去看待的。但刑法不是專門為法官或者裁判者設(shè)計的裁判規(guī)范,在更廣泛的意義上講是專門國民所設(shè)計的,人的行為是規(guī)范意欲調(diào)控的唯一對象,如果不用規(guī)范來控制人的行為,刑法的基本價值也就不存在了。

三、以結(jié)果無價值為中心適當考慮行為無價值的合理性

二元論指的是,同時考慮行為無價值與結(jié)果無價值,即認為行為無價值與結(jié)果無價值共同決定違法性。這種觀點也遭到了很多學者的詬病,比如在張明楷教授的著作《刑法學第三版》和《刑法的基本立場》中,我們均見得到對二元論的質(zhì)疑;黎宏教授也多次撰文對二元論進行批判。然而筆者認為,真理越辯越明,真理不盡然都掌握在單一論者手里,也不必然掌握在二元論者手里。

在德國,威爾采爾指出:并不是與行為人的內(nèi)容相分離的法益侵害就可以說明違法、行為只有作為一定的行為人的行為時才是違法的。行為人設(shè)立何種目標,采取什么客觀行為,行為以什么心情實施行為,在這種場合行為負有什么義務(wù),都可能與發(fā)生的法益一起,決定行為的違法。豘此外,羅克星也是二元論的代表之一。在日本,大塜仁教授指出:“在今日的刑法學上認為法益的侵害、威脅是決定犯罪本質(zhì)的東西,在論及違法性時,當然必須重視所謂結(jié)果的無價值。但是,也有不少犯罪的性質(zhì)僅從結(jié)果的無價值尚不能得到充分的說明,在論述具體的違法性意義時,一般也應(yīng)考慮招致法益的侵害、威脅的行為本身的意義”。豙

實質(zhì)的違法性上看,法益侵害能將客觀的、確實的事實作為違法性評價的基本點,可以保證違法性有責性的理論上的清晰和司法的公正。然而,刑法也有一定的國家意志因素,國民大眾內(nèi)心基本的道德與倫理認識一定程度上也被納入了刑法,全然不考慮規(guī)范的違反也是說不通的。眾多的犯罪類型的不法內(nèi)容不僅僅是由破壞或者危害了為法律保護的法益決定的,而且也是由行為實施的方法決定的。因此,筆者認為,在應(yīng)基于結(jié)果無價值的立場適當考慮行為的樣態(tài)可以合理地克服單一論所存在的理論上的缺陷和避免解釋某些現(xiàn)象時的尷尬。

在判斷方式上,在事后判斷法益侵害的結(jié)果和程度,并在與事實相關(guān)聯(lián)的情況下作行為本身的判斷,最終還是結(jié)合了結(jié)果和行為的時候判斷。豛這樣的話在違法性阻卻問題方面,就可以很好地將偶然防衛(wèi)作為犯罪處理,避免了單一結(jié)果無價值的認為無罪的適當局面。當然,考慮行為本身的樣態(tài)并不是說在違法性階段就考慮有責性,否則就會引起邏輯上的混亂。在結(jié)果無價值的判斷基礎(chǔ)上考慮行為方式或樣態(tài),不需要明確其故意、過失或者刑事責任年齡等有責性的內(nèi)容,這里的行為樣態(tài)應(yīng)該是一種“大概”的惡,也就是說一般人或者社會公認的惡性就可以了。這樣考慮的話,違法性客觀侵害與也就具有了社會倫理的特征,不會像單純的行為無價值那樣擴大處罰范圍(即采取行為無價值所導致的任意處罰預(yù)備與未遂就有了侵害程度的限定);不會像單純的結(jié)果無價值那樣難以解釋在侵害相同法益的情形下為何有法定刑的區(qū)別(因為行為方式和樣態(tài)的不同,所以處罰搶劫罪重而盜竊罪輕;處罰故意犯罪比相應(yīng)的過失犯罪要重);不會像行為無價值那樣讓過失犯罪失去了結(jié)果的客觀依據(jù);不會像結(jié)果無價值那樣把偶然防衛(wèi)的危害行為認為是犯罪而傷害國民的法感情。

總的來說,對引起法益侵害結(jié)果與行為樣態(tài)進行綜合判斷(即在對法益侵害的結(jié)果以及程度上,考慮加害行為的在社會生活上是否具有妥當性,和行為的具體方法、手段以及行為人實施行為當時的心態(tài))具有合理之處。只有確定行為與一般認同的社會生活的基準觀念有脫離性時,才能確定行為是違法。豜

注釋:

1 張明楷.刑法學.法律出版社.2007年版.第119-120頁.

2 馬克昌.近代西方刑法學說史略.中國檢察出版社.1996年版.第208頁.

3豘張明楷.刑法的基本立場.中國法制出版社.2002年版.第156頁,第164頁.

4 [日]前田雅英.刑法總論講義.東京大學出版會.1999年版.第74頁.

5 陳興良,周光權(quán).刑法學的現(xiàn)代展開.中國人民大學出版社.2006年版.第267頁.

6 張明楷.外國刑法綱要.清華大學出版社.2007年版.第146頁.

7 [意]帕多瓦尼著.陳忠林譯.意大利刑法學原理.中國人民大學出版社.2004年版.第15頁.

8 李海東.刑法學入門.法律出版社.1998年版.第16頁.

9 馬偉.以行為無價值為基礎(chǔ)的二元違法論的合理性及運用.中國政法大學碩士研究生畢業(yè)論文.第25頁.

10 周光權(quán).違法性判斷的基準與行為無價值論.中國社會科學.2008(4).第139頁.

12 大塜仁著.馮軍譯.犯罪論的基本問題.中國政法大學出版社.1993年版.第133頁.

13 大谷實著.黎宏譯.刑法總論.法律出版社.2003年版.第183頁.

14 周光權(quán).行為無價值論之提倡.比較法研究.2003(5).第38頁.