[摘 要] 格式條款的出現(xiàn)可以使?fàn)I業(yè)過程簡單化，降低交易成本，提高交易效率。但由于其不可更改性、附合性的特點及消費者的弱勢地位，造成其對消費者權(quán)益侵害的普遍性，也因此成為消費者投訴的重點。在現(xiàn)行立法對格式條款規(guī)制不完善，“霸王條款”普遍存在的情形下，為了更好地保護(hù)消費者的合法權(quán)益，可以在適當(dāng)時機(jī)制定一部《格式條款規(guī)制法》。

[關(guān)鍵詞] 格式條款 消費者權(quán)益 立法規(guī)制

一、我國現(xiàn)行法律對消費者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀

消費者權(quán)益是指消費者依法享有的權(quán)利及該權(quán)利受到保護(hù)時給消費者帶來的應(yīng)得的利益。我國的消費者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動開始于上個世紀(jì)80年代初。1981年6月，我國政府首次被邀請參加聯(lián)合國亞太經(jīng)社理事會在曼谷召開的“保護(hù)消費者磋商會”。通過這次會議，我國政府開始了解到國際消費者運(yùn)動的狀況，也從中認(rèn)識到我國開展消費者保護(hù)工作的必要性和重要性。因此，1984年12月26日，中國消費者協(xié)會經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)正式成立，消費者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動自此開始轟轟烈烈的展開了。維護(hù)消費者權(quán)益的基本做法就是對消費者保護(hù)進(jìn)行立法，通過法律來保護(hù)消費者權(quán)益。1993年10月31日，八屆人大常委會第三次會議通過了《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》，其基本內(nèi)容包括消費者保護(hù)法的宗旨、原則、消費者的權(quán)利、經(jīng)營者的義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的職責(zé)、消費者組織、爭議的解決、法律責(zé)任等。該法頒布后，各地相繼制定了實施辦法。目前，我國已頒布了保護(hù)消費者權(quán)益的相關(guān)法律、法規(guī)60多部，逐步形成了由《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《藥品管理法》、《衛(wèi)生檢疫法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《廣告法》、《食品衛(wèi)生法》、《價格法》、《反壟斷法》等一系列法律法規(guī)組成的消費者權(quán)益保護(hù)體系，這些法律、法規(guī)涉及保護(hù)消費者安全、維護(hù)消費交易公平、商品服務(wù)質(zhì)量保障、商品和服務(wù)標(biāo)識管理等方面。由此可見，我國對消費者權(quán)益的保護(hù)是非常重視的，但是由于種種原因，消費者權(quán)益在實踐中并沒有得到很好地保護(hù)，消費者權(quán)益被侵犯的現(xiàn)狀比較普遍，也比較嚴(yán)重，這集中體現(xiàn)在消費合同的格式條款方面。據(jù)中國消費者協(xié)會報道，2008年上半年全國各地的消費者協(xié)會共受理消費者投訴營銷合同案件24996件，比2007年同期增長65.8%。

二、消費合同中格式條款的特點

關(guān)于格式條款，不同的國家和地區(qū)其稱謂都不盡相同，如英國稱為“格式合同”，德國稱為“一般契約條款”，法國稱為“附和合同”等。我國則稱為格式條款。我國《合同法》第39條規(guī)定，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

消費合同是與民生息息相關(guān)程度較高的一種民事合同，它是指消費者與經(jīng)營者之間締結(jié)的設(shè)立、變更、終止消費關(guān)系的協(xié)議，含要式合同或者不要式合同。幾乎有90%以上的格式條款的相對人是消費者。因而可以說，格式條款是消費合同中最常見的條款，它除了具備一般格式條款的附從性、反復(fù)適用性、適用合同的一方為不特定相對人等特征外，還因其合同主體的特殊性具有如下特征：

1.消費者處于弱勢地位，意思表示完全依附于經(jīng)營者

消費合同格式條款的制定一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的社會團(tuán)體等，有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制定的，如常見的電報稿上的發(fā)報須知、飛機(jī)票的說明等。相對于廣大消費者來說，這些制定者有絕對的優(yōu)勢，消費者無法從政治上、經(jīng)濟(jì)上與他們抗衡，在合同中處于附和地位。因此他們很容易利用事先制定的格式條款，侵害消費者的權(quán)利，免除自己的法律義務(wù)，如近年來消費者投訴較多的格式條款就涉及到了電信、金融與保險、供電、供熱、有線電視，以及公共交通運(yùn)輸?shù)确矫?。而對于事先擬定的格式條款，消費者只能選擇接受或者放棄，而不能就這個條款討價還價。這種附和性的地位決定了消費者總是處于弱勢的一方。

2.消費合同格式條款普遍侵害消費者的權(quán)益

消費合同格式條款無論是出自本單位、本企業(yè)之手，還是由行業(yè)協(xié)會制訂，都會竭盡全力維護(hù)自身的經(jīng)濟(jì)利益，存在著不公平、不利于消費者的條款，而且他們通常以細(xì)微的文字印于內(nèi)容復(fù)雜的文件之中，一般人多為不注意，或者雖然知道他們的存在，但因內(nèi)容難以理解而沒有閱讀的興趣或者有些即使閱讀了，也因為不專業(yè)也難以準(zhǔn)確了解其法律意義。因此對消費者利益的侵害或多或少都普遍存在，而消費者由于其弱勢地位，往往“自認(rèn)倒霉”、“全盤接受”，也很少采用訴訟手段維護(hù)自己的合法權(quán)益，造成了消費合同格式條款侵害消費者權(quán)益的普遍性。

3.經(jīng)營者的責(zé)任小或無責(zé)任，而消費者的責(zé)任相對較大

經(jīng)營者往往規(guī)定有利于自己的內(nèi)容，尤其是減輕或免除自己的責(zé)任，而加重消費者責(zé)任，限制甚至排除消費者權(quán)利，使消費者受侵害程度較大。由于格式條款是經(jīng)營者一方事先擬定的，經(jīng)營者往往會利用格式條款來為自己謀求最大利益，加重消費者的責(zé)任，限制甚至排除消費者權(quán)利，這種條款一般又稱之為“霸王條款”。常見的有：(1)不合理地分配風(fēng)險。如規(guī)定商品“一經(jīng)售出，概不負(fù)責(zé)”；(2)賦予自己任意解除合同的權(quán)利。如電信公司任意終止電話磁卡業(yè)務(wù)等等。(3)減輕或免除自己的責(zé)任。如在有的條款中規(guī)定自己僅就故意或重大過失的行為負(fù)責(zé)，而對其他情況下的責(zé)任避而不談，從而達(dá)到減輕或免除自己責(zé)任的目的。(4)限制消費者的權(quán)利。如條款提供者規(guī)定，消費者的某些權(quán)利在未得到自己的同意時不得行使或限制行使;(5)就合同無關(guān)的事項限制消費者的權(quán)利，如為了達(dá)到對市場的壟斷與控制，條款提供者規(guī)定消費者必須與自己進(jìn)行交易；(6)要求消費者放棄某些權(quán)利，如“商品一經(jīng)售出，概不退貨”，即要求消費者放棄對瑕疵商品的求償權(quán)。(7)限制消費者尋求法律救濟(jì)的手段，如在合同中規(guī)定，遇到糾紛只能與賣方協(xié)商，不得提起訴訟與仲裁等。(8)以“最終解釋權(quán)”逃避制裁。

三、我國現(xiàn)行法律對格式條款的規(guī)制和缺陷

1.立法規(guī)制的現(xiàn)狀

(1)《消費者權(quán)益保護(hù)法》對格式條款的規(guī)制?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定:“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！薄案袷胶贤?、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效”。《消費者權(quán)益保護(hù)法》標(biāo)志著我國格式條款立法的開始，但由于其內(nèi)容過于簡單，不易操作，且提法不科學(xué)，邏輯存在矛盾，隨著《合同法》的施行，該法對格式條款的規(guī)制作用變小。

《消費者權(quán)益法》第24條從保護(hù)消費者權(quán)益方面指出了格式合同存在的問題。但對于維護(hù)消費者權(quán)益來說，現(xiàn)有的立法過于抽象，可操作性明顯不足。如《消法》作為保護(hù)消費者權(quán)益的基本法，涉及格式合同的也僅有一個法律條文，如果消費者認(rèn)為格式合同不合理，通過哪個程序，向哪個機(jī)關(guān)反映，有權(quán)機(jī)關(guān)又根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定格式合同的效力，這在法條中根本沒有反映。無論在實體上如何就保護(hù)消費者做出規(guī)定，只要欠缺能有效解決消費者糾紛的機(jī)構(gòu)以至訴訟制度 那么這些規(guī)定就不具有任何意義。

(2)合同法對格式條款的規(guī)制?！逗贤ā窂娜齻€方面規(guī)定了如何克服格式條款的局限，充分保護(hù)消費者的合法權(quán)益。一是明確規(guī)定提供格式條款的一方當(dāng)事人要承擔(dān)三項主要義務(wù)。根據(jù)《合同法》第39條第1款規(guī)定:“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！倍敲鞔_規(guī)定合同格式條款無效的情況。規(guī)定格式條款無效的情形是保護(hù)消費者合法權(quán)益的重要措施。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，格式條款無效主要包括以下幾種情況：第一，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；第二，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的:第三，以合法形式掩蓋非法目的的；第四，損害社會公共利益的；第五，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；第六，造成對方人身傷害的；第七，因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的；第八，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)仟、排除對方當(dāng)事人主要權(quán)利。三是應(yīng)作有利于消費者的解釋?！逗贤ā返?1條的規(guī)定：“對格式條款的解釋，一般情況按照通常理解解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！彼氖欠歉袷綏l款優(yōu)先原則?！逗贤ā返?1條亦規(guī)定，格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款，即非格式條款優(yōu)先。

2.我國法律對消費合同格式條款規(guī)制存在的缺陷

隨著近年格式條款(主要指不平等的格式條款)侵害消費者權(quán)益糾紛的增加，我國消費者權(quán)益救濟(jì)的立法規(guī)制缺陷在司法實踐中逐漸暴露。從立法層面看，我國法律對消費合同格式條款規(guī)制缺陷主要體現(xiàn)在以下幾方面:

(1)現(xiàn)行保護(hù)消費者權(quán)益的法律體系尚未科學(xué)完備。我國保護(hù)消費者權(quán)益的法律體系雖說已有60多部，但是從發(fā)展的角度看，現(xiàn)行體系還存在一些問題，主要是保護(hù)消費者權(quán)益的各個法律、法規(guī)之間有重疊的內(nèi)容。《消費者權(quán)益保護(hù)法》中的若干內(nèi)容與《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《廣告法》和《民法通則》中的有關(guān)規(guī)定重疊或相同。就《消費者權(quán)益保護(hù)法》本身來說，它的規(guī)定也不夠詳盡和全面，不能涵蓋對消費者權(quán)利救濟(jì)的所有情況，因此在實施過程中仍依賴其他法律、法規(guī)進(jìn)行補(bǔ)充和說明。

(2)缺少一部專門的格式條款立法。現(xiàn)在雖有多部法律涉及到格式條款，但每部法律也僅有少數(shù)幾個相關(guān)條款。以《合同法》為例，盡管其對格式條款的規(guī)定相對詳細(xì)，但僅有三個條文。由于缺少對格式條款的詳細(xì)、專門規(guī)定，以致人民法院在適用時感到捉襟見肘、無所適從。

(3)規(guī)制格式條款的內(nèi)容過于簡單、粗糙、操作性較差。以《消費者權(quán)益保護(hù)法》為例，作為保護(hù)消費者權(quán)益的基本法律，涉及到格式條款的條文也僅有一個。消費者認(rèn)為格式合同不公平、不合理，通過什么程序向哪個機(jī)關(guān)反映，有權(quán)機(jī)關(guān)又是依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定格式條款無效，在該條文中都沒有反映?！逗贤ā纷鳛閷Ω袷綏l款規(guī)定最為詳細(xì)的法律，其規(guī)定同樣粗糙、操作性不足。如該法第39條就是一個不完整的法律規(guī)范。一般而言，法律規(guī)范的構(gòu)成的要素應(yīng)包括“行為模式”和“法律后果”兩個方面，《合同法》第39條僅僅規(guī)定了條款提供者的提示條款與說明義務(wù)，但沒有規(guī)定條款提供者違反該義務(wù)的法律后果，這就給法律的適用帶來困難。

(4)立法漏洞較多。以合同法為例，其立法漏洞主要有:①沒有規(guī)定“異常條款不得訂入合同”規(guī)則。異常條款又稱不尋常條款，是指依交易的正常情形，顯非合同相對人所能預(yù)見的格式條款。如賣方在合同中聲稱:“不保證對標(biāo)的物擁有合法處分權(quán)利”，即為異常條款。異常條款不得訂入合同已為德國等大陸法系國家所普遍接受，而我國《合同法》卻沒有規(guī)定，不能不說是一大立法漏洞。②沒有規(guī)定提請對方注意的方式?！逗贤ā返?9條僅規(guī)定條款提供者采取“合理方式”提請對方注意，何謂“合理”，在實踐中不好把握。③沒有區(qū)分消費合同和商業(yè)合同。格式條款在交易中隨處可見，它不僅存在于消費者合同，也存在于商業(yè)合同。在商業(yè)領(lǐng)域，交易的雙方雖然也可能實力有差別，交易能力有高低，但顯然不像消費合同中雙方的經(jīng)濟(jì)地位與交易能力的懸殊，故區(qū)分消費合同和商業(yè)合同，對消費者予以特殊保護(hù)是十分必要的。目前，大多數(shù)國家和地區(qū)的立法對格式條款訂入消費者合同和商業(yè)合同規(guī)定了不同的法律規(guī)則。我國《合同法》沒有對此作出區(qū)分，也是一大缺陷。④《合同法》第40條僅規(guī)定了免責(zé)條款、加重對方責(zé)任和排除對方主要權(quán)利的條款無效，但沒有規(guī)定審查格式條款效力的基本原則。因此，在判斷格式條款的效力上缺乏法律依據(jù)。

四、完善法律對格式條款的規(guī)制

如何完善我國格式條款立法，理論界主要有以下二種觀點。一是在制定民法典時或?qū)Α逗贤ā愤M(jìn)行修改時將格式條款作專節(jié)規(guī)定，在未修改之前由全國人大常委會對《合同法》作出立法解釋。該觀點認(rèn)為最好是在制定民法典或修改《合同法》時對格式條款作出明確規(guī)定，但鑒于民法典的出臺需要一段時間，而為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)與穩(wěn)定性，《合同法》在短時間內(nèi)修改的可能性也不大，故權(quán)宜之計是先由全國人大常委會進(jìn)行立法解釋，以解決目前立法匾乏及相互矛盾的問題。二是制定專門的格式條款法對格式條款進(jìn)行具體而詳細(xì)的規(guī)制。第二種方式已成為各國立法的趨勢。因此，結(jié)合我國立法的現(xiàn)狀及維護(hù)法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性的要求，筆者建議在時機(jī)比較成熟時制定出專門制定一部《格式條款規(guī)制法》，具體做法如下：

1.補(bǔ)充格式條款的變更、撤銷的規(guī)定

格式條款是在顯失公平的前提下訂立，因此，應(yīng)允許消費者選擇變更或撤銷格式條款，并非只能宣告條款無效。這主要是從維護(hù)消費者的現(xiàn)實利益及減少國家經(jīng)濟(jì)損失的角度考慮的，對法官而言也賦予了其更大的自由裁量權(quán)。

2.補(bǔ)充免責(zé)條款無效的規(guī)定

在免責(zé)條款無效的規(guī)定上，“排除消費者主要權(quán)利的免責(zé)條款無效”一條，筆者認(rèn)為應(yīng)對“主要權(quán)利”加以詳細(xì)說明，這樣才能更快、更準(zhǔn)確地保護(hù)消費者的權(quán)益，也給人民法院判案提供了詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)。

3.補(bǔ)充行政機(jī)關(guān)干預(yù)格式條款的規(guī)定

《消法》第28條規(guī)定:“各級人民政府工商行政管理部門和其他有關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，采取措施，保護(hù)消費者的合法權(quán)益?！薄逗贤ā返?127條也規(guī)定:“工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理”。可見，我國各級行政管理部門及政府主管部門對格式條款中的不公平條款是有進(jìn)行規(guī)制的權(quán)力的。但是，由于在立法上存在部門立法的格局，所以實際管理過程中，存在行業(yè)主管部門在監(jiān)督管理格式條款合同的過程中，并不本著公平的立場對本部門企業(yè)和消費者給予同等的保護(hù)，而是更多地維護(hù)本部門企業(yè)的利益的情形。在這種情況下，該規(guī)定實際上是為企業(yè)損害消費者利益提供了合法外衣，仍舊沒有明確行業(yè)主管部門的監(jiān)督管理權(quán)限和工商行政管理部門的職權(quán)。因此，筆者建議在制定規(guī)制消費合同格式條款的單行立法時增加行政機(jī)關(guān)的預(yù)防性審查制度。該制度可主要表現(xiàn)為格式條款在使用前需報經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)的審核方可使用。建議借鑒臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，具體規(guī)定需要有關(guān)主管機(jī)關(guān)審查格式條款的行業(yè)范圍，并規(guī)定在格式條款中應(yīng)記載或不應(yīng)記載的事項，以及專門的審核、監(jiān)督格式條款的機(jī)構(gòu)。

4.建立格式條款備案制度和行政機(jī)關(guān)的事后監(jiān)督制度

對于比較大型的企事業(yè)單位制定格式條款時，其格式條款應(yīng)報工商部門備案。，行政機(jī)關(guān)也可以以行政監(jiān)督的方式，督促其事后修正不平等條款，對企業(yè)利用格式條款嚴(yán)重侵害消費者利益的，工商機(jī)關(guān)應(yīng)有權(quán)加以查處。此舉可以防止和制止一些單位，特別是壟斷行業(yè)利用格式條款對消費者和相對人造成不公平。

5.明確格式條款中經(jīng)營者提示義務(wù)的相關(guān)內(nèi)容

《合同法》第39條用提請注意的效果來推定經(jīng)營者是否盡到提示義務(wù)。但該條沒有明確提請注意的程度。在提請注意所應(yīng)達(dá)到的程度方面，存在兩種學(xué)說。一是客觀說，認(rèn)為提請注意是否具有合理性應(yīng)以格式條款的相對人為標(biāo)準(zhǔn)，凡是提請注意的程度足以提醒一般相對人注意的，即為盡到了提示義務(wù)。這種學(xué)說的理由是:格式條款是為該特定法律行為的可能相對人涉及的，其提請注意的方式也以能夠提醒這類相對人的一般的、平均的注意為標(biāo)準(zhǔn)。二是折衷說，認(rèn)為原則上提請注意的程度應(yīng)當(dāng)以能夠提醒該格式條款所準(zhǔn)備適用的一般相對人的注意為標(biāo)準(zhǔn)，如果個別消費者客觀存在缺陷，如盲人，應(yīng)不在考慮之列，但該缺陷為格式條款使用人明知時則應(yīng)考慮。筆者贊同折衷說，因為在實際生活中，相對人有無缺陷很難確定，且條款相對人面對的是大量的不確定的相對人，如果讓其考慮每一個相對人的個別因素，則對條款提供者過于苛刻，難以實現(xiàn)格式條款所要實現(xiàn)的效率價值。但是，在格式條款的使用人如果明知相對人有官能缺陷時，就應(yīng)該盡到相當(dāng)?shù)淖⒁?。此外，格式條款的提供者提請相對人注意的語言或者文字必須清楚明白。比如，如果格式條款本身已經(jīng)模糊不清或者被掩蓋，相對人根本無法辨認(rèn)，達(dá)不到提請注意的效果，這不能認(rèn)為是盡到了提示義務(wù)。

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