[摘 要] 違約金制度誕生于羅馬法，至今理論界對違約金在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中的性質(zhì)的分析仍存在很大分歧。我國《合同法》第一百一十四條對違約金做了專門的規(guī)定，但依然有一些問題容易引發(fā)爭論。如何吸收兩大法系的經(jīng)驗(yàn)，及時完善我國違約金制度，避免國際貿(mào)易中的合同條款，因違背各國的國內(nèi)強(qiáng)行法而無效，實(shí)有必要對違約金的性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確界定，揭開違約金在我國現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中的面紗。

[關(guān)鍵詞] 違約金 賠償性 懲罰性

一、違約金的概念和法律特征

違約金是由當(dāng)事人事先約定或法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行或不完全履行合同時才生效的，由違約方向非違約方支付一定數(shù)額的金錢或其他給付的一種民事責(zé)任的承擔(dān)方式。具體分析違約金的法律特征有：

1.預(yù)先確定性。違約金條款是當(dāng)事人在合同簽訂時，針對任何一方未來可能的違約行為而預(yù)先訂立的，數(shù)額也是預(yù)先確定的。如《日本民法》第420條規(guī)定：如果當(dāng)事人無明確約定，違約金原則上應(yīng)被推定為損害賠償預(yù)定額。這不僅與實(shí)際損失沒有直接的對應(yīng)關(guān)系，也省去了當(dāng)事人違約后計算損失的麻煩和舉證的困難。

2.事后生效性。違約金條款雖然是合同的一部分，但是其他條款都是在合同簽訂時就生效了（除了一些附條件的合同），只有違約金條款是在一方當(dāng)事人有違約行為時才生效。

3.自主性與獨(dú)立性。自主性是指違約金條款是由當(dāng)事人在共同協(xié)商、真實(shí)意思表示一致的情況下自主訂立的，法律一般不強(qiáng)制當(dāng)事人必須訂立這類條款。獨(dú)立性是指違約金條款所規(guī)定的因一方不履行所產(chǎn)生的金錢支付的義務(wù)是獨(dú)立于履行行為以外的給付。

4.民事責(zé)任的承擔(dān)方式。大陸法系大都繼承了羅馬法關(guān)于違約金是一種債的特別擔(dān)保方式的觀點(diǎn)，但我國《合同法》卻傾向于英美法系的做法，將其歸入到違約責(zé)任的承擔(dān)方式中。筆者比較贊同我國的做法。首先，違約金的支付要以違約責(zé)任的成立為前提。其次，違約金作為一種在違約行為發(fā)生后生效的補(bǔ)救措施，當(dāng)然是一種違約行為人違反了合同義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任的方式。

二、兩大法系對于違約金性質(zhì)的立法態(tài)度比較

兩大法系對違約金性質(zhì)大相徑庭的立法態(tài)度。大陸法系繼承了羅馬法中違約金屬于一種債的擔(dān)保形式的觀點(diǎn)，同時也認(rèn)為其是一種對違約造成的損害進(jìn)行補(bǔ)償?shù)念A(yù)定，實(shí)際上承認(rèn)了違約金兼具懲罰性和賠償性雙重性質(zhì)；而英美法系卻旗幟鮮明地拒絕承認(rèn)違約金的懲罰性。造成這天壤之別的主要原因是：大陸法系大都認(rèn)為違約金是作為強(qiáng)制債務(wù)履行并確保合同履行效果的維持，以及強(qiáng)化合同效力的手段的觀點(diǎn)；而英美法系則認(rèn)為當(dāng)事人雙方的地位是平等的，一方無權(quán)對另一方實(shí)行懲罰。違約金條款是當(dāng)事人雙方真實(shí)意思表示一致的結(jié)果，違約不應(yīng)在道德上受到譴責(zé)，正如美國大法官霍爾姆斯所指出的：“沒有什么比合同法中的法律和道德觀念更糾纏不清了，在普通法中，所謂履約責(zé)任也不過意味著，你如果不想履約，則須承擔(dān)賠償，僅此而已?！币恍┟绹鴮W(xué)者甚至認(rèn)為違約金的設(shè)定給予了當(dāng)事人一種違約的權(quán)利。第二、大陸法系繼承了傳統(tǒng)民法判斷違約金賠償性和懲罰性的標(biāo)準(zhǔn)，即以違約金能否排斥強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償為標(biāo)準(zhǔn)；英美法系則是以當(dāng)事人訂立違約金條款的目的為標(biāo)準(zhǔn)來判斷的。

三、違約金性質(zhì)的法理分析

根據(jù)各國立法實(shí)踐一般將違約金按性質(zhì)分為：懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金是指在違約時，債務(wù)人除須支付違約金外，其他因債之關(guān)系所應(yīng)付的一切責(zé)任，均不因之而受影響。賠償性違約金是指當(dāng)事人雙方預(yù)先估計的損害賠償總額。不同性質(zhì)的違約金有不同的目的和功能，體現(xiàn)不同的法的價值：

1.懲罰性違約金的目的、功能和價值。懲罰性違約金的目的和功能主要在于：對債務(wù)人的過錯違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行，但其與傳統(tǒng)的擔(dān)保有著本質(zhì)的區(qū)別：擔(dān)保的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的特定化或擴(kuò)大化，而違約金則是以預(yù)先確定違約代價為手段來確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而且一旦債務(wù)人喪失清償能力，違約金就和主債一樣無法清償，根本談不上對主債的擔(dān)保。因此違約金顯然不屬于擔(dān)保方式，而是民事責(zé)任的一種承擔(dān)方式。正如周林彬先生指出：如果一定說違約金具有擔(dān)保作用，那么也沒有超出其他合同責(zé)任所具有的擔(dān)保作用的限度。懲罰性違約金同時實(shí)現(xiàn)了法律責(zé)任的救濟(jì)功能、懲罰功能和預(yù)防功能。因而在懲罰性違約金的條件下，當(dāng)事人在選擇違約或者履行合同時必然要進(jìn)行利益衡量，使得潛在的違約人在有可能出現(xiàn)違約時慎重行事。另外，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，如果違約金僅具賠償性，當(dāng)事人的違約成本可能為零或是小于等于其違約后獲得的利益，那么違約行為將失去法律的約束，使法律責(zé)任的有效性降低甚至消失。因此懲罰性違約金體現(xiàn)了一定的法的價值，如法對安全和秩序的要求，而對平等、效率、正義等法價值的其它要素卻是心有余而力不足。

2.賠償性違約金的目的、功能和價值。賠償性違約金的目的和功能在于：彌補(bǔ)一方因他方的違約所受的損失。其與民法中規(guī)定的損害賠償?shù)膮^(qū)別在于：損害賠償在合同中是指債務(wù)人不履行合同債務(wù)時依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。而作為損害賠償預(yù)定的違約金首先是當(dāng)事人之間在平等自愿的基礎(chǔ)上的特別約定，它的效力強(qiáng)于法律的一般規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，否則必然使這一規(guī)范的目的落空。賠償性違約金實(shí)現(xiàn)了法律責(zé)任功能中的救濟(jì)功能和預(yù)防功能。因?yàn)槊袷路申P(guān)系的主體是平等的，一方?jīng)]有懲罰另一方的權(quán)利。而從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，懲罰可能會由于使違約者的違約成本高于受害者遭受的違約成本而在阻止無效率違約的同時也阻礙了有效率違約（是指如果違約方在依法賠償對方損失后，尚能從另一項(xiàng)生意中獲取比原合同可獲取的更大收益，或者能避免比賠償對方損失更大的損失時而采取的違約行為），這可能會產(chǎn)生雙邊壟斷問題，而且還可能促使?jié)撛诘氖芎φ咛羝疬`約，因他能從中得益。波斯納還認(rèn)為懲罰增加了違約造成的破產(chǎn)風(fēng)險，增加了破產(chǎn)的數(shù)量從而也增加了破產(chǎn)的總成本，同時還會增加商業(yè)周期的幅度。因此從法的價值上看，賠償性違約金體現(xiàn)了法對自由、平等、秩序、安全、效率和正義的各方面要求。

四、對我國違約金制度的剖析與完善

1999年施行的《合同法》在第114條對違約金做出具體規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！蔽覈倪`約金制度主要涉及以下三方面的問題：

1.違約金屬于違約責(zé)任還是屬于債的擔(dān)保方式，或二者兼屬?，F(xiàn)行《合同法》已經(jīng)明確將違約金規(guī)定為一種違約責(zé)任的承擔(dān)方式，但這并不妨礙違約金發(fā)揮對主債的擔(dān)保作用。因?yàn)閼土P性違約金使得當(dāng)事人都有一定的預(yù)期的負(fù)擔(dān)，當(dāng)事人在選擇違約或者履行合同時必然要進(jìn)行利益衡量，使得潛在的違約人在有可能出現(xiàn)違約時慎重行事，此時，違約金對于主債的履行就起到了一定的擔(dān)保作用。但是我們必須將這種擔(dān)保作用與擔(dān)保方式嚴(yán)格區(qū)分，它是以違約金作為一種違約責(zé)任的承擔(dān)方式為基礎(chǔ)的。

2.違約金具有賠償性還是懲罰性，或二者兼有。筆者認(rèn)為現(xiàn)行《合同法》114條第3款并非是對懲罰性違約金的法律規(guī)定，而是對遲延賠償之賠償額的預(yù)定，因此仍應(yīng)屬于賠償性違約金。但這并不等于否定懲罰性違約金在我國法上的地位，根據(jù)《合同法》第4條自愿原則，當(dāng)事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，便仍屬有效。正如張文顯教授所指出的“在市場經(jīng)濟(jì)條件下，在社會生活空前豐富的時代，什么事情都由法律明確規(guī)定下來，特別是人們可以做什么的自由都由法律規(guī)定，那是不可能，也沒有必要的。法律只有權(quán)禁止有害于社會的行為，凡未經(jīng)法律禁止的一切行動，都不受阻礙。”因此筆者主張?jiān)谶`約金制度的選擇上，應(yīng)以賠償性違約金為原則，懲罰性違約金為例外和補(bǔ)充，但懲罰性違約金應(yīng)受到公平原則、誠實(shí)信用原則等的限制。

3.違約金是否為獨(dú)立于賠償金之外的違約責(zé)任形式。這個問題也迎刃而解，在當(dāng)事人沒有特別約定的情況下違約金即應(yīng)推定為是對于損害賠償?shù)念A(yù)定，所以違約金與損害賠償?shù)年P(guān)系較為復(fù)雜。對于同種損害應(yīng)優(yōu)先適用違約金，不得再請求損害賠償；對于不同的損害，違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)不但并行不悖而且相得益彰，此時，違約金仍然是作為損害賠償?shù)念A(yù)定，因?yàn)槎吣康牟煌欠謩e針對各自的損害進(jìn)行的賠償。違約金相對于損害賠償最大的優(yōu)點(diǎn)就是：它是由當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商一致的結(jié)果，它省卻了當(dāng)事人在違約行為發(fā)生后進(jìn)行舉證以及計算損失的麻煩。

綜上所述，筆者期望在即將出臺的《民法典》中能夠進(jìn)一步完善違約金制度，準(zhǔn)確規(guī)定違約金的法律概念，明確界定違約金的性質(zhì)，完善對違約金制度的干預(yù)，既照顧債務(wù)人不因不公正的違約金條款而受壓榨，又能保持合同的約定成為當(dāng)事人規(guī)劃自己未來事務(wù)、合理安排風(fēng)險的工具。

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