摘要：法律移植是一個(gè)合成概念。在學(xué)術(shù)界，對(duì)法律移植概念的理解有很大不同。本文從植物學(xué)和醫(yī)學(xué)意義上的“移植”入手對(duì)其概念進(jìn)行了深入剖析，并在回顧學(xué)者對(duì)法律移植概念理解的基礎(chǔ)上認(rèn)為，它是一個(gè)國(guó)家自覺地將其他國(guó)家的法律植入到本身的法律體系之中，經(jīng)過適當(dāng)?shù)谋就粱枰载瀼貙?shí)施的一種法學(xué)理論和實(shí)踐活動(dòng)。

關(guān)鍵詞：植物學(xué) 醫(yī)學(xué) 法律移植

【中圖分類號(hào)】D90-05 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】E 【文章編號(hào)】1002-2139（2009）-03-0042-01

法律移植作為現(xiàn)代法學(xué)的概念，并非法學(xué)家的發(fā)明創(chuàng)造，而是法學(xué)家們從植物學(xué)的植株移植和醫(yī)學(xué)的器官移植的現(xiàn)象中得到啟發(fā)，將某一國(guó)家移植其他國(guó)家法律的做法借用植物學(xué)和醫(yī)學(xué)上的現(xiàn)成詞匯，在“移植”前面簡(jiǎn)單地加上“法律”一詞而得到的一個(gè)合成概念。在當(dāng)今國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)界，對(duì)法律移植概念的理解有很大不同。漢語辭典通常從植物學(xué)和醫(yī)學(xué)兩個(gè)角度來界定移植，前者是指：“把播種在苗床或秧田里的幼苗拔起或連土掘起種在田地里”；后者是指：“將有機(jī)體的一部分組織或器官補(bǔ)在同一機(jī)體或另一機(jī)體的缺陷部分上，使它逐漸長(zhǎng)好?！蔽覀兛梢钥闯?，漢語辭典對(duì)植物學(xué)上移植的定義是植株的整體移植，而現(xiàn)實(shí)生活中也常常存在另一種移植即嫁接，我們姑且稱之為部分移植；漢語辭典對(duì)醫(yī)學(xué)上移植的定義則明顯地包括了兩種情況，即自體移植和異體移植。筆者在此對(duì)這四種移植一并予以探討，以清晰界定法律移植中的移植當(dāng)取何者。

一、植物學(xué)意義上的法律移植

在植物學(xué)意義上，整體移植是指將某植株從一地移往異地，如將幼苗從苗床或秧田、苗圃移栽到田地、花園等。這種移植往往要求兩地的土壤、氣候、溫度、濕度等環(huán)境必須盡可能一致，否則就不能保證被整體移植的植株在異地能夠得以成活。把這種意義上的移植放到法學(xué)實(shí)踐中觀察，我們不難發(fā)現(xiàn)其是行不通的。因?yàn)槭澜缟喜豢赡艽嬖趦蓚€(gè)人文環(huán)境、自然氣候等完全一致的國(guó)家、民族；另一方面，在法學(xué)實(shí)踐中，整體移植某一國(guó)家的法律體系或者一部法典所有條文的做法是非常少見的，當(dāng)然也是不明智的。部分移植即嫁接是指將某種植株的某部位嫁接到異種植株本體上，使異種植株最終長(zhǎng)成為被嫁接的植株。這種移植往往需要嫻熟高超的嫁接技術(shù)以及豐富的植物學(xué)知識(shí)。同樣，把這種意義上的移植放到法學(xué)實(shí)踐中觀察，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這種移植對(duì)于法律移植有很強(qiáng)的借鑒意義。“在進(jìn)行嫁接時(shí)，移植者面臨的最大挑戰(zhàn)是嫁接的親和力問題，即被嫁接的植株與新植株之間的愈合和生長(zhǎng)能力。移植者不僅要考慮兩種植株在品種上的親緣關(guān)系的遠(yuǎn)近，還要考慮兩種植株的代謝作用的大小，從而努力使被嫁接的植株與新植株有機(jī)地融為一體，并產(chǎn)生更加優(yōu)良的新品種?！雹俣诜梢浦仓?，世界各民族大都會(huì)非常理性地考察準(zhǔn)移植的法律制度是否與本民族具體情況相一致，包括其政治經(jīng)濟(jì)文化環(huán)境、自然條件、法律觀念、法律意識(shí)等。也就是說現(xiàn)代的法律移植更多的是一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族的主動(dòng)、自覺地?fù)駜?yōu)和求善的努力。這樣，絕大多數(shù)法律移植都只是部分移植，法學(xué)家的做法及其面臨的問題都與植物學(xué)上的嫁接有著異曲同工之妙。

二、醫(yī)學(xué)意義上的法律移植

在醫(yī)學(xué)意義上，自體移植是指“將有機(jī)體的一部分組織或器官補(bǔ)在同一機(jī)體”上，如將自身的皮膚割下來移植到自身肌體有缺陷的部位，正所謂醫(yī)學(xué)上的“植皮”。異體移植是指“將有機(jī)體的一部分組織或器官補(bǔ)在另一機(jī)體的缺陷部分上，使它逐漸長(zhǎng)好”，如將某個(gè)體的心臟、骨髓等器官或組織移植到另一個(gè)體的肌體內(nèi)，正所謂醫(yī)學(xué)上的“器官移植”。同理，把這兩種移植放到法學(xué)實(shí)踐中觀察，我們的結(jié)論是，自體移植對(duì)法律移植沒有意義，而異體移植對(duì)法律移植是有借鑒意義的。對(duì)于前者，首先法律移植是針對(duì)不同民族間的法律相互取長(zhǎng)補(bǔ)短、各取所需而言的；其次，沒有學(xué)者會(huì)認(rèn)為本民族法律體系內(nèi)部不同法律部門、不同地域之間法律制度及其實(shí)施措施的相互借鑒、利用就是法律移植。對(duì)于后者，即不同個(gè)體間的器官移植，則能夠使人們很容易想到法律移植。因?yàn)椤皩?duì)法律移植而言，最大的問題不僅是要將一種法律從別國(guó)引入該國(guó)法律體系內(nèi)，更重要的是要使被移植的法律與輸入國(guó)的整個(gè)法律體系有機(jī)地融為一體，使其能夠發(fā)揮與在來源國(guó)相同或相似的作用”。② 這便同器官移植中希望被移植來的器官在新的肌體內(nèi)能夠發(fā)揮其本來的作用一樣。

三、法律移植的內(nèi)涵

由上述可知，法律移植意義上的移植當(dāng)取植物學(xué)上的部分移植和醫(yī)學(xué)上的異體移植之意。為了更加全面的理解法律移植的涵義，我們尚需對(duì)國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)這一概念的理解做一番考察。國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)法律移植的理解眾說紛紜，莫衷一是。英國(guó)法律史學(xué)家阿蘭·沃森認(rèn)為：法律移植是“一條規(guī)則或者一種法律制度自一國(guó)向另一國(guó)或者自一個(gè)民族向另一民族的遷移?！雹蹜?yīng)當(dāng)說這是一個(gè)比較簡(jiǎn)單的定義。德國(guó)法學(xué)家萊茵斯坦認(rèn)為：法律移植是指“在一種法環(huán)境中發(fā)展的法秩序在與此不同的法環(huán)境中有意識(shí)地得到實(shí)施的現(xiàn)象。”④國(guó)內(nèi)學(xué)者則將法律移植看作是“采納或引進(jìn)外國(guó)某些法律或者某些制度”⑤。還有學(xué)者認(rèn)為法律移植是:“在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國(guó)法律(包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，為本國(guó)所用?！雹?/p>

面對(duì)諸多的爭(zhēng)論，筆者比較贊同張文顯教授對(duì)法律移植概念的歸納。在此基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為可以這樣界定法律移植，它是指一個(gè)國(guó)家、地區(qū)或者民族自覺、主動(dòng)地將其他國(guó)家、地區(qū)或者民族的法律，包括其法的理念、理論、體系、原則、規(guī)則等，植入到本身的法律體系之中，經(jīng)過適當(dāng)?shù)谋就粱⒂枰载瀼貙?shí)施的一種法學(xué)理論和實(shí)踐活動(dòng)。

參考資料：

[1]朱景文.比較法導(dǎo)論[M]. 中國(guó)檢查出版社，1992

[2]何勤華.法的移植與法的本土化[C]. 法律出版社，2001

[3]瞿同祖.中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)[M]. 中華書局，2003

①王云霞.法律移植二論[J].中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)，2002(1):67-72.

② 同上。

③阿蘭·沃森. 賀衛(wèi)方譯.法律移植論[J].比較法研究，1989(1):63-67.

④韓大元.亞洲立憲主義研究[M]. 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1996：43.

⑤潘漢典.比較法在中國(guó)：回顧與展望[J].比較法研究，1990(2):12.

⑥張文顯. 繼承·移植·改革：法律發(fā)展的必由之路[J].社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線，1995(2):9-17.