摘要：在股東派生訴訟被告范圍之爭的背后。是對股東派生訴訟制度價值側(cè)重的不同衡量。本文從制度價值出發(fā)。運用成本分析與比較法分析方法。提出股東派生訴訟制度的主要價值是對公司治理結(jié)構(gòu)的完善，其主要規(guī)制對象是公司內(nèi)部控制人，而主張將外部人排除于被告范圍外。同時，本文就商業(yè)判斷規(guī)則、關(guān)聯(lián)交易主體被告主體地位以及公司訴訟地位等與股東派生訴訟被告范圍規(guī)則適用相關(guān)聯(lián)的重要問題進行了研究。

關(guān)鍵詞：股東派生訴訟；被告；訴權(quán)；價值；內(nèi)部控制人

一、引言

我國現(xiàn)行《公司法》引進了股東派生訴訟制度，但在具體被告范圍確定上，除董事、監(jiān)事、高級管理人員為明文規(guī)定外，還有一款“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟”的規(guī)定。在如何認(rèn)識“他人”規(guī)定上，立法有自由主義和限制主義兩種模式。我國學(xué)界一直以來的主流觀點是對被告范圍不設(shè)限制，采取的是自由主義主張。蔡立東教授提出應(yīng)當(dāng)將被告范圍界定為內(nèi)部控制人，而排除了外部人的觀點，引發(fā)了學(xué)界爭論。本文試在借鑒蔡立東教授觀點的基礎(chǔ)上，就該問題予以淺析。

二、股東派生訴訟制度的價值定位

制度的安排必須體現(xiàn)制度本身的價值要求。我們在討論股東派生訴訟被告范圍的界定前，有必要對股東派生訴訟制度重新檢討，通過對訴訟制度核心—訴權(quán)的分析，把握股東派生訴訟制度的價值取向。

訴權(quán)行使以訴因為前提，股東派生訴訟之訴因?qū)儆诠?，但因為公司自身怠于提起訴訟，出于保護公司利益的目的，由少數(shù)股東代為行使，因其訴權(quán)派生于公司之訴權(quán)，故稱為派生訴權(quán)。在訴訟中，原告獲勝所取得的利益，直接歸屬于公司，間接影響于股東，原告取得的僅為訴訟費用的補償。從訴權(quán)性質(zhì)上看，這種訴權(quán)應(yīng)為共益權(quán)。從訴權(quán)的內(nèi)涵上看，股東派生訴訟所保護的實體權(quán)利為公司的民事權(quán)益，股東之派生訴權(quán)僅為當(dāng)事人向國家審判機關(guān)請求開始訴訟程序的權(quán)利，換個角度說，也即請求法院對案件行使審判權(quán)的權(quán)利，是程序意義上之訴權(quán)。雖然股東與公司之間存在利益的關(guān)聯(lián)，但行使派生訴權(quán)并非基于直接的實體性權(quán)益，其訴權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是股東的管理權(quán)與共益權(quán)。它的訴權(quán)發(fā)動前提是被告對公司的雙重錯誤：對公司利益侵害的基本錯誤與不正當(dāng)控制公司的派生錯誤。

股東派生訴訟的被告與公司之間存在直接利害關(guān)系，公司享有訴權(quán)無庸置疑，然而原告在股東派生訴訟中無直接之實體性權(quán)益受侵害，與被告之間為間接被害人和損害人之關(guān)系，賦予其訴權(quán)之正當(dāng)性問題則還需進一步討論。

現(xiàn)代公司的最大特點是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，這也是現(xiàn)代公司制度的最大魅力所在，它將一般投資者部分公司經(jīng)營權(quán)集中交由董事與職業(yè)經(jīng)理人行使，極大地提高了公司地經(jīng)營效率。但董事、經(jīng)理人與中小股東之間存在利益的異質(zhì)性，為了保證公司治理行為符合公司目的性，法律安排了與之相適應(yīng)地公司治理結(jié)構(gòu)，對董事、高級經(jīng)理等規(guī)定相關(guān)義務(wù)，并以損失賠償責(zé)任相約束。但“兩權(quán)分離”同樣帶來了弊端—內(nèi)部人控制。隨著資本市場地成熟，出現(xiàn)了一種將公司僅視為投資工具的消極投資者，成為公司的典型股東，造成公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不對稱，兩權(quán)分離程度高的特點。由于“股東多數(shù)決”的缺陷，大股東意志逐漸代替了公司意志，董事、高級經(jīng)理人等成為公司內(nèi)部控制人。

內(nèi)部人控制公司使他們違反股東信托義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的賠償損失責(zé)任落空，這是公司正常分權(quán)制衡的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的扭曲，是公司經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的失衡。此時一種獨立于公司管理層的強制履行信托義務(wù)的司法機制。成為必需，最有效的辦法就是賦予少數(shù)股東派生訴權(quán)—以程序性權(quán)利重新恢復(fù)權(quán)力制衡平衡。股東派生訴訟是公司制度的普通規(guī)范已經(jīng)無法矯正內(nèi)部人控制下公司治理不合目的性之情形下，所采用的一種衡平法規(guī)范，是對公司內(nèi)部治理機制的最后救濟手段。所以，派生訴權(quán)之實質(zhì)正當(dāng)性就在于股東訴權(quán)與董事內(nèi)部控制權(quán)的制衡。

學(xué)界，特別是主張股東派生訴訟被告范圍不受限制的學(xué)者，在股東派生訴訟制度價值上往往強調(diào)保護保護中小股東利益。但基于我們對股東派生訴訟訴權(quán)的性質(zhì)、基礎(chǔ)與正當(dāng)性的考量，可以發(fā)現(xiàn)股東派生訴訟制度在股東權(quán)益保護價值之外的監(jiān)督公司經(jīng)理層、彌補公司治理結(jié)構(gòu)缺陷的作用機制，這種機制貫穿于派生訴權(quán)行使前后，且直接構(gòu)成了其正當(dāng)性之要求，應(yīng)屬于股東派生訴訟制度的主要價值或基本價值。進一步說，從根本上保護股東權(quán)益的最佳辦法在于公司治理機制的完善。所以，筆者認(rèn)為股東派生訴訟制度應(yīng)更側(cè)重于防范內(nèi)部人控制之價值取向。

股東派生訴訟權(quán)是股東對公司經(jīng)理層的有效監(jiān)督手段，它的靜態(tài)存在是對公司治理結(jié)構(gòu)缺陷的有效完善，但其訴權(quán)之行使，卻是以犧牲公司治理機制為代價的。它否認(rèn)了公司運作的資本多數(shù)決基本原則、忽視公司法人人格、限制了公司處分自己權(quán)利的自由，事實上是另一種形式的對股東權(quán)益的損害，是“兩害權(quán)其輕”的現(xiàn)實選擇。股東派生訴訟既不是保護股東權(quán)益的初始手段，也不是主要手段，而是窮極內(nèi)部救濟唐的最后手段。在維護公司治理機制與保護中小股東權(quán)益的雙重價值衡量下。應(yīng)對股東派生訴權(quán)的行使采取限制性態(tài)度。

三、股東派生訴訟被告范圍界定的必要性分析

基于上文所述立場，筆者主張對股東派生訴訟被告范圍采取限制性界定，應(yīng)當(dāng)將公司一般外部人排除，其主要考量因素如下：

(一)價值分析

股東派生訴訟制度存在股東權(quán)益保護和公司治理結(jié)構(gòu)完善的雙重價值，這一點在對公司內(nèi)部控制人的派生訴訟中，實現(xiàn)了完美統(tǒng)一，但當(dāng)我們把目光轉(zhuǎn)向一般外部人時，所考量的是股東權(quán)益的保護而非對公司內(nèi)部人控制的防范，而后者更應(yīng)該是價值的側(cè)重方向。如果我們對股東派生訴訟制度起源進行回溯，探究制度產(chǎn)生的最初目的，就能對這一點有更加深刻的認(rèn)識。

股東派生訴訟制度起源于英國，其具有歷史性意義的首例判例是“福斯訴哈伯特爾案(Foss.V.Harbot-tle)”。但在該案中，股東的派生訴權(quán)并未得到法院的認(rèn)可，相反，其所確立的規(guī)則再次強調(diào)了訴權(quán)應(yīng)賦予公司，其權(quán)利之行使應(yīng)當(dāng)遵循“多數(shù)決規(guī)則”，體現(xiàn)多數(shù)股東的意愿。該判決反映了司法介入公司自治領(lǐng)域的謹(jǐn)慎態(tài)度，是對公司自我意志的尊重，它說明在保護股東權(quán)益與公司治理機制上，法院更側(cè)重于后者。真正確立股東派生訴訟制度的是對“福斯訴哈伯特爾案”規(guī)則的例外情況，其主要有：1、行為越權(quán)或不合法；2、被訴行為只有特別決議或非常決議才能確認(rèn)；3、存在欺詐小股東的情形；4、欺詐或疏忽大意。這些例外情形也主要針對公司的內(nèi)部控制人，是公司治理機制異態(tài)下的最后救濟手段。從這一點上看股東派生訴訟制度從誕生之初就立足于公司治理結(jié)構(gòu)完善的目的。

對于一般外部人的股東派生訴訟，出于中小股東權(quán)益保護的需要，可以通過公司內(nèi)部責(zé)任機制予以實現(xiàn)。即使是公司內(nèi)部控制人與外部人相勾結(jié)的情形，亦可通過對內(nèi)部人的股東派生訴訟以追究其責(zé)任。在內(nèi)部救濟途徑依然存在的情況下，不必將作為股東救濟的最后手段，延伸到公司外部去。

(二)成本分析

通過對股東派生訴訟價值的比較，我們可以得出“將被告范圍擴大到一般外部人不符合股東派生訴訟制度價值側(cè)重”的結(jié)論，進一步對股東派生訴訟成本因素的考量，可以發(fā)現(xiàn)將被告范圍擴大化是“得不償失”的選擇。

現(xiàn)代公司制度以兩權(quán)分離為原則，將公司經(jīng)營交由經(jīng)理層負(fù)責(zé)，對股東而言，取得的是公司經(jīng)營效率的提高，但同時也要承擔(dān)代理人道德風(fēng)險。從這個意義上說法律設(shè)計以股東派生訴訟為典型的責(zé)任追訴機制，就是要使代理人道德風(fēng)險最小化。然而追訴機制本身也要付出成本，所以任何一種追訴機制的合理性，就在于其付出的成本必須小于代理成本，簡單的說，就是股東派生訴訟成本不能太高。對股東派生訴訟而言，除了訴訟所要付出的直接成本外，還要付出相應(yīng)的社會成本：首先，潛在的違反謹(jǐn)慎義務(wù)的責(zé)任可能使公司管理層怯于冒商業(yè)風(fēng)險，從而導(dǎo)致股東和社會經(jīng)濟的整體損失。其次，在訴訟干擾價值和潛在和解價值的誘惑下，人們往往會在尋求私的強制的幌子下，提起無依據(jù)的集團訴訟和派生訴訟。以上成本是股東派生訴訟無可避免的必要成本。其中，社會成本與股東派生訴權(quán)的“活躍程度”成正相關(guān)關(guān)系，也就是派生訴權(quán)范圍越廣，行使越活躍，其付出的社會成本越高。在存在其它救濟途徑的前提下，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行使股東派生訴權(quán)，這正是股東派生訴訟成為窮盡內(nèi)部救濟后的最后手段的原因。將一般外部人納入股東派生訴訟被告范圍不符合成本控制的要求。

從公司自治與司法保護平衡的角度去看，在面對公司外部利益受損的情況下，不宜以司法判斷代替商業(yè)判斷。在市場中，風(fēng)險永遠(yuǎn)與利益相伴，一般情況下，風(fēng)險越大利益越大。從某種程度上說，公司并不排斥風(fēng)險，只要在足夠的利益驅(qū)動下，它甚至追逐風(fēng)險。與之相反，司法機關(guān)極少與商業(yè)發(fā)生聯(lián)系，法官在日常工作中所形成的職業(yè)思維定勢往往厭惡風(fēng)險，進而對商業(yè)策略產(chǎn)生偏見。在市場上，公司是一個商主體，對其外部利益的處分都是基于一定的商業(yè)判斷。公司經(jīng)理層出于長遠(yuǎn)利益的考慮，可能放棄部分外部權(quán)益，但由于中小股東與公司經(jīng)理層在公司組織體中所處的地位不同，常常會作出相反的判斷(從性質(zhì)上看同樣也是商業(yè)判斷)，進而對外主張權(quán)利。司法機構(gòu)一般不能以司法判斷代替商業(yè)判斷，反而應(yīng)承認(rèn)公司經(jīng)理層由于自身特點在商業(yè)判斷上的優(yōu)先性。如果將一般外部人納入被告范圍，則當(dāng)經(jīng)理層與股東在商業(yè)判斷上不一致時，以更不適宜的司法判斷來代替，會導(dǎo)致本可以作出的商業(yè)行為無法作出，特別是存在爭議的商業(yè)行為，這是市場效率的損失。對公司的外部人(其它商主體)而言，他們原本所須面對的僅為作為獨立法人之公司，對公司所作出的商業(yè)行為作出回應(yīng)，從而實現(xiàn)市場交易行為。一旦一般外部人被納入被告范圍，則他們還須考慮除公司外的第三人(股東)的訴求與司法機關(guān)的干涉，從而增加了市場交易的不確定因素，付出市場安全成本。

基于以上分析，將一般外部人納入股東派生訴訟被告范圍，不僅不利于派生訴訟成本控制，還會造成市場效率與安全雙重?fù)p失，其不具合理性。

(三)各國司法實踐分析

本文引言曾言及，各國立法在股東派生訴訟被告范圍中采取的是自由主義和限制主義兩種態(tài)度，前者以美國為模范，后者以日、臺(地區(qū))為典型。筆者以為，在具體界定股東派生訴訟被告范圍之前，有必要對各國股東派生訴訟制度予以檢討，以為借鑒。

學(xué)界通論認(rèn)為美國在被告范圍立法上，采取的是自由主義態(tài)度，不做具體范圍的規(guī)定。但筆者以為，在立法上不對被告范圍規(guī)定，并不表示美國法在股東行使派生訴權(quán)中采取積極、鼓勵之立場。事實上，美國法對公司自治的尊重態(tài)度比之各國更甚，在他們看來，公司管理內(nèi)部經(jīng)營權(quán)屬于董事會，此權(quán)限并不來自股東授權(quán)，而是來自法律對公司權(quán)限的特許。之所以對被告范圍不設(shè)限制，是基于美國完善的司法機制與充足的司法資源，能夠避免股東派生訴訟對公司治理的過分干涉。特別是賦予董事會和特別訴訟委員會(SLC)對派生訴訟進行審查的權(quán)力，對避免濫訴與控制成本有著積極的意義。美國法院對于司法判斷代替商業(yè)判斷一直持謹(jǐn)慎的態(tài)度，特別訴訟委員會、董事會可以很好地其替代作用，以平衡兩種判斷之矛盾。董事會或委員會的審查意見是法院駁回訴訟的基礎(chǔ)，特別是僅違反謹(jǐn)慎注意義務(wù)與受商業(yè)判斷規(guī)則保護之行為的訴訟審查意見，法院僅對其進行程序上的審查。依照美國法，涉及公司財產(chǎn)處置在內(nèi)的公司決策特別是公司對外部所作出之商業(yè)決策，被視為董事會的權(quán)限。因此，針對一般外部人的訴訟往往以不符合公司最佳利益為由遭到委員會或董事會的阻隔。事實上，所有的股東派生訴訟都是對公司董事和控制股東提起的。

采用限制主義立場的國家以日本、臺灣(地區(qū))為主，然而兩者在限制程度上存在差別。臺灣公司法將被告人范圍局限為公司的董事，被告范圍過于狹窄，股東派生訴權(quán)無法對與董事具有相同控制地位之其他控制人約束，不利于公司治理結(jié)構(gòu)的完善與中小股東權(quán)益保護的目的實現(xiàn)，此種立法模式并不可取。日本將股東派生訴訟制度引入，是在日本法的兩次美國化過程中完成的。但在具體制度上，日本公司法并沒有照抄美國法的相關(guān)規(guī)定，而是立足本國環(huán)境，對派生訴訟被告范圍作了限制。《日本公司法》第八百四十七條對股東派生訴訟被告范圍界定為董事、監(jiān)視、發(fā)起人、清算人以及其他公司負(fù)責(zé)人等公司內(nèi)部控制人與以不公正價格認(rèn)購股票等關(guān)聯(lián)交易方。筆者以為，日本立法較之臺灣立法更能體現(xiàn)股東派生訴訟制度創(chuàng)設(shè)的初衷。

四、股東派生訴訟被告范圍的具體界定

通過對股東派生訴訟制度價值研究、成本分析以及對國外法的借鑒吸收，筆者主張仿日本例，將股東派生訴訟被告范圍具體定位為公司之董事、監(jiān)事、高級管理人和具有相同控制地位的公司發(fā)起人、清算人、控股股東等內(nèi)部控制人以及關(guān)聯(lián)交易方，而將公司一般外部人排除被告范圍外。除此以外，還需對于被告范圍緊密相關(guān)的幾個問題進行探討。

(一)商業(yè)判斷規(guī)則的引入

上文在討論派生訴訟社會成本時曾論及，股東派生訴權(quán)行使過于活躍，會導(dǎo)致公司經(jīng)理層怯于冒商業(yè)風(fēng)險，甚至股東不愿意擔(dān)任董事職務(wù)，致使效率損失。股東派生訴訟制度設(shè)立不應(yīng)給公司經(jīng)理層帶來過多的責(zé)任與義務(wù)，有必要設(shè)立特定規(guī)則以平衡股東所有權(quán)與公司經(jīng)營權(quán)的矛盾。公司內(nèi)部控制人是股東派生訴訟首要規(guī)制對象，但并不是所有的內(nèi)部人控制都必然導(dǎo)致訴權(quán)的發(fā)動，內(nèi)部控制人必須具備訴權(quán)行使的必要前提—對公司權(quán)益的侵害。如何區(qū)別內(nèi)部控制人違反信托義務(wù)行為與正常經(jīng)營行為，特別是當(dāng)經(jīng)理層執(zhí)行對外的商業(yè)策略時，如何避免股東累訴制肘?筆者以為，有必要引人商業(yè)判斷規(guī)則，為經(jīng)理層正當(dāng)經(jīng)營行為建立避風(fēng)港。

商業(yè)判斷規(guī)則起源于美國法，發(fā)達于美國法。美國公司治理結(jié)構(gòu)，以集中管理模式為標(biāo)準(zhǔn)，董事會在公司中處核心地位，具有極大經(jīng)營自主權(quán)，同時負(fù)有嚴(yán)格的義務(wù)。為了保證董事職權(quán)的正常行使，盡力避免司法權(quán)力介入公司自治，美國法確立了商業(yè)判斷規(guī)則，在此規(guī)則下之董事行為，推定符合信托義務(wù)。該項規(guī)則是一個既定假設(shè)，即董事在沒有自我交易、沒有個人利益沖突的情況下，合理謹(jǐn)慎、善意的行事，那么董事理應(yīng)比法院更有能力作出商業(yè)決策。認(rèn)為董事決策不適當(dāng)?shù)娜?，承?dān)推翻該項假設(shè)的證明責(zé)任?！睹绹鴺?biāo)準(zhǔn)公司法》第8.03節(jié)對商業(yè)判斷規(guī)則要素規(guī)定為：1、善意行事；2、以其合理地認(rèn)為符合公司最大利益地方式行事。美國《公司治理原則：分析與建議》則規(guī)定三項前提：1、對判斷地事項沒有利害關(guān)系2、按當(dāng)時地情形下，在董事合理相信適當(dāng)?shù)胤秶鷥?nèi)了解與判斷事項相關(guān)信息；3、合理相信判斷事為了實行公司利益最大化。被訴之行為只要符合上述要求，法院、董事會或特別訴訟委員會就有終止派生訴訟地權(quán)力。

引進商業(yè)判斷規(guī)則，有利于減少股東派生訴訟制度所帶來地消極作用，對實現(xiàn)股東派生訴訟制度地價值目標(biāo)，有積極意義。

(二)關(guān)聯(lián)交易方被告地位確認(rèn)

將公司一般外部人從股東派生訴訟被告范圍排除并非是全體外部人的排除。一般外部人是相對于與關(guān)聯(lián)交易主體而言的，后者應(yīng)屬于股東派生訴訟規(guī)制對象之一。

所謂關(guān)聯(lián)交易方是指事實上對公司內(nèi)部起控制作用的交易相對方，它的特征是一方可以控制另一方或?qū)ζ涫┘又卮笥绊懀蛘哒f兩方都受第三方控制的情況。與公司內(nèi)部控制人相比，其具有相同之實質(zhì)要件：對公司的控制。關(guān)聯(lián)交易方侵害公司的行為(往往是內(nèi)外部人相勾結(jié)的情況)，同樣能導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)的扭曲。日本《公司法》將關(guān)聯(lián)交易方納入股東派生訴訟被告范圍，就是對這一觀點的認(rèn)可。但仍需注意。股東派生訴訟的發(fā)動，必須以該關(guān)聯(lián)交易行為事實上侵害公司權(quán)益為要件，若該交易行為沒有侵害公司合法利益，甚至是符合公司利益最大化的要求的，則股東無法取得該項訴權(quán)。關(guān)聯(lián)交易方同樣適用商業(yè)判斷規(guī)則，即其關(guān)聯(lián)交易行為如若善意，且符合其合理認(rèn)為的公司最大利益的執(zhí)行方式，則同樣受商業(yè)判斷規(guī)則的保護。

五、結(jié)束語—兼議公司的訴訟地位

在股東派生訴訟中，公司訴訟地位也是值得討論的問題，對它應(yīng)屬于被告、原告還是第三人，學(xué)界存在爭議，各國立法也個不相同。在美國，公司在派生訴訟中有著雙重身份。由于它怠于行使自身訴權(quán)，而且在實踐中公司經(jīng)理層往往對自己的高層同事更加信任從而使公司成為訴訟中的“名義的被告”；然而原告之訴權(quán)源于公司實體權(quán)益受侵害的是公司，故公司又是“實質(zhì)的原告”。通過這樣的技術(shù)處理，從而使公司參與到訴訟中來，并實現(xiàn)既判力的擴張。但由于中國沒有形式當(dāng)事人制度，且在現(xiàn)代民事訴訟中原、被告對抗，一人兼任訴爭雙方在法理上又矛盾。故這一制度設(shè)計不適宜中國。日本《公司法》第八百四十九條規(guī)定：“股東或股份公司，可以作為共同訴訟人或協(xié)助當(dāng)事人一方。參加責(zé)任追究等之訴的相關(guān)訴訟。”也就是說。在股東提起派生訴訟后，公司追認(rèn)該行為的，則作為原告參與訴訟；否則，則作為無獨立請求權(quán)之第三人輔助一方當(dāng)事人(主要是被告)參加訴訟。對該規(guī)定，日本學(xué)界亦有很大爭議，在法理上有待推敲；在實踐中產(chǎn)生公司過早以資金援助被告的效果。

公司在派生訴訟中不應(yīng)當(dāng)是被告。根據(jù)民訴理論，被告在敗訴后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，但事實上公司取得原告利益。但公司成為原告在法律上亦有障礙。首先公司怠于行使訴權(quán)，法律能否強制公司參與?如果公司追認(rèn)股東訴訟行為，則股東之程序訴權(quán)是否應(yīng)當(dāng)回歸公司之實體訴權(quán)?公司實質(zhì)具有請求權(quán)。只是該請求權(quán)暫由原告行使，故將其是為無獨立請求權(quán)之第三人或有獨立請求權(quán)之第三人在法理上都有問題。然而，我們必須肯定公司參與訴訟的權(quán)利。股東派生訴訟最終將處分公司之權(quán)益，不應(yīng)將公司排除在訴訟之外。且在實踐中，存在被告與原告相勾結(jié)串謀公司利益之可能，故應(yīng)使公司參與派生訴訟。

對此，有學(xué)者提出了一個很好的思路，主張考察在無民事行為能力或限制民事行為能力情形下，法定代理人以被代理人名義提起訴訟，由此發(fā)生之權(quán)利義務(wù)歸屬被代理人的規(guī)定。主體是否具有完全民事行為能力，其實質(zhì)要件在于主體是否能獨立、真實地進行意思表示，如果不獨立(如未成年人)或不真實(精神病患者)則為限制或無民事行為能力人。與之相對應(yīng)，內(nèi)部人控制下的公司，其所作出地意識表示不能代表其真實意思。股東依據(jù)法律規(guī)定取得訴權(quán)，可比照法定代理人之規(guī)定。依據(jù)上訴思路，可將公司訴訟地位作相應(yīng)技術(shù)處理，而不應(yīng)將公司作為股東派生訴訟的被告，或其它訴訟身份。

注釋：

①張忠野：《公司治理的法理學(xué)研究》，北京大學(xué)出版社，2006年1月版，第165頁。

②轉(zhuǎn)引自趙萬一、趙信會：“我國股東代表訴訟制度建立的法理基礎(chǔ)和基本思路”，《現(xiàn)代法學(xué)》，2007年第3期，第140頁。

③[美]美國法律研究院通過并頒布，樓建波、陳煒恒、朱征夫、李騏譯：《公司治理原則：分析與建議》，法律出版社，2006年8月第1版，第512頁。

④張忠野：《公司治理的法理學(xué)研究》，北京大學(xué)出版社，2006年1月版，第162頁。

⑤胡濱、曹順明：“股東派生訴訟的合理性基礎(chǔ)與制度設(shè)計”，《法學(xué)研究》，2004年第4期。

⑥對該案的案情與規(guī)則例外事項，參考[英]吉南著，朱羿錕譯：《公司法》，法律出版社，2005年6月第1版，第237—243頁。

⑦[美]美國法律研究院通過并頒布，樓建波、陳煒恒、朱征夫、李騏譯：《公司治理原則：分析與建議》，法律出版社，2006年8月第1版，第513—514頁。

⑧股東派生訴訟發(fā)起前，股東應(yīng)窮盡一切公司內(nèi)部途徑尋求公司對其請求權(quán)的認(rèn)可，以檢驗大多數(shù)股東意愿，為此法律為股東派生訴訟設(shè)定了相應(yīng)前置程序。

⑨轉(zhuǎn)引自丁?。骸渡虡I(yè)判斷規(guī)則研究》，吉林人民出版社，2005年1月第1版，第212頁

⑩對特別訴訟委員會的介紹，請參考丁丁：《商業(yè)判斷規(guī)則研究》，吉林人民出版社，2005年1月第1版，第210—215頁。

參考文獻：

[1]張忠野：《公司治理的法理學(xué)研究》，北京大學(xué)出版社，2006年1月版

[2]趙萬一、趙信會：“我國股東代表訴訟制度建立的法理基礎(chǔ)和基本思路”，《現(xiàn)代法學(xué)》，2007年第3期

[3][美]美國法律研究院通過并頒布，樓建波、陳煒恒、朱征夫、李騏譯：《公司治理原則：分析與建議》，法律出版社，2006年8月第1版

[4]胡濱、曹順明：“股東派生訴訟的合理性基礎(chǔ)與制度設(shè)計”，《法學(xué)研究》，2004年第4期。

[5][英]吉南著，朱羿錕譯：《公司法>，法律出版社，2005年6月第1版

[6]布井千博：“日本公司法的美國法化”，《日本最新公司法》，王保樹主編，于敏、楊東譯，法律出版社，2006年5月版

[7]李燕：“美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則和董事義務(wù)剖析”，《法學(xué)》，2006年第5期

[8]丁?。骸渡虡I(yè)判斷規(guī)則研究》，吉林人民出版社，2005年1月第1版

[9]蔡立東：“論股東派生訴訟中的被告范圍”，《當(dāng)代法學(xué)》，2007年第1期

[10]劉永光：“日本股東代表訴訟制度的規(guī)定及其對我國的借鑒意義”，《公司法比較研究》，游勸榮主編，人民法院出版社，2005年4月版