摘要：戶籍制度改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有賴于對遷徙自由的深入研究。從外國歷史看，英國《濟(jì)貧法》和美國憲法中的平等保護(hù)條款與遷徙自由的實(shí)現(xiàn)之間有內(nèi)在聯(lián)系，不平等的社會保障制度會極大地限制公民的遷徙自由。而我國不但存在不平等的社會保障制度，還存在著一系列根據(jù)戶籍制度建立起來的有差別的社會制度體系，那么，只有先在這些領(lǐng)域進(jìn)行改革，才能實(shí)現(xiàn)公民的遷徙自由。

關(guān)鍵詞：遷徙自由； 平等保護(hù)； 社會保障； 戶籍改革

中圖分類號：D034.5;D631.42 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）01-0141-03

改革開放后，我國逐步從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，由于嚴(yán)格的戶籍管理制度阻礙了勞動力的自由流動，給經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展帶來了極大的消極影響，社會上出現(xiàn)了強(qiáng)烈要求對其進(jìn)行改革的呼聲。近年來，從中央到地方各級政府，也相繼出臺了一系列關(guān)于戶籍改革的規(guī)定，取得了一定的積極效果，但是離完全的自由遷徙還有很大距離，有繼續(xù)改革的必要。剛剛召開的黨的十七屆三中全會提出，我國總體上已進(jìn)入著力破除城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)、形成城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展一體化新格局的重要時(shí)期。這一論斷，為戶籍改革指明了方向。

一、 遷徙自由的含義

關(guān)于遷徙自由的含義，一般認(rèn)為有狹義和廣義兩種，狹義的遷徙自由僅指國內(nèi)遷徙自由，即在一國領(lǐng)土范圍內(nèi)自由旅行和定居的權(quán)利；廣義的遷徙自由包括國際遷徙自由，即自由離開其本國到他國旅行和居住以及自由返回本國的權(quán)利。這是以《世界人權(quán)宣言》與《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》中對遷徙自由的規(guī)定為依據(jù)的。為更準(zhǔn)確地把握遷徙自由的含義，本文依據(jù)世界各國憲法中的遷徙自由條款，并結(jié)合居住自由、旅行權(quán)、出入境的權(quán)利等對其進(jìn)行深入探討。

由于政治背景、憲政觀念、制憲技術(shù)等方面的差異，各國憲法文本中關(guān)于遷徙自由的規(guī)定也有很大的區(qū)別。根據(jù)對各國憲法文本的粗略統(tǒng)計(jì)，在遷徙自由和居住自由的關(guān)系方面，大致有三種類型：（1）僅規(guī)定遷徙自由而不規(guī)定居住自由。有7個國家憲法中采取這種做法，以德國為代表，其基本法第11條第1款規(guī)定：“所有德國人享有在全聯(lián)邦境內(nèi)的遷徙自由”。（2）僅規(guī)定居住自由而不規(guī)定遷徙自由。有6個國家如此規(guī)定，比如約旦憲法第9條第2款規(guī)定：“除法律規(guī)定的情況外，不得限制任何約旦人的居住自由，也不得強(qiáng)迫任何約旦人居住在某一特定處所。”（3）既規(guī)定遷徙自由又規(guī)定居住自由。66個國家的憲法中都是采用這種方式，其中62個國家是在同一條款中同時(shí)規(guī)定遷徙自由和居住自由，而印度、羅馬尼亞、摩爾多瓦、圖瓦盧等4個國家把遷徙自由和居住自由分開，規(guī)定在同一條的兩款中。在遷徙自由與出入境權(quán)利的關(guān)系方面，8個國家只是籠統(tǒng)地規(guī)定遷徙自由，并不明確僅指國內(nèi)自由遷移還是包含自由出入國境的權(quán)利，11個國家明確規(guī)定只是本國境內(nèi)的遷徙自由，而有54個國家不僅規(guī)定了國內(nèi)遷徙自由，還規(guī)定了自由出入國境的權(quán)利。

在有些國家的憲法文本中，遷徙自由不僅被看作一項(xiàng)單獨(dú)的權(quán)利，它還被作為一個條文的名稱來規(guī)定，在這個條文中，又對遷徙自由的內(nèi)容進(jìn)行具體解釋，遷徙自由因而成為一組權(quán)利的統(tǒng)稱。比如馬耳他憲法第44節(jié)規(guī)定的是“遷徙”，該節(jié)第1條規(guī)定：“任何馬耳他公民不得被剝奪遷徙自由，為此目的，本節(jié)所說的自由是指，在馬耳他國內(nèi)自由遷徙的權(quán)利，在馬耳他任何地方居住的權(quán)利以及出入馬耳他國境的權(quán)利?！痹诎凸R、斐濟(jì)、圭亞那、牙買加、基里巴斯等國的憲法中，其對遷徙自由的規(guī)定方式與此相同，并且它們認(rèn)為免于驅(qū)逐出境的權(quán)利也是遷徙自由的內(nèi)容之一。

根據(jù)以上梳理，本文認(rèn)為，遷徙自由具有三個層次的含義：

（一） 自由行動權(quán)。從絕大多數(shù)國家憲法中同時(shí)規(guī)定遷徙自由和居住自由、選擇居住地的權(quán)利或者自由設(shè)定住所的權(quán)利這一事實(shí)來看，遷徙自由與選擇居住地的權(quán)利并非是指同一項(xiàng)權(quán)利，否則憲法中同時(shí)規(guī)定就是重復(fù)和不必要的，那么遷徙自由在這種情況下只能解釋為身體自由地移動、離開一地到另一地的權(quán)利，不論其目的是旅行、學(xué)習(xí)還是到外地定居。憲法中確認(rèn)這種自由行動權(quán)并非多余，該權(quán)利對公民行使其他權(quán)利十分重要，如果沒有這項(xiàng)權(quán)利，其他權(quán)利就難以保障。

（二） 在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)自由行動和選擇居住地的權(quán)利。從憲法確認(rèn)遷徙自由的目的來看，其核心目的并非是保障公民能夠在國內(nèi)自由地旅行、欣賞風(fēng)景，而是使公民能夠離開本地、選擇并定居在最大限度地發(fā)揮其才能、發(fā)展完善其人格的地方，這也是絕大多數(shù)國家憲法中把遷徙自由和居住自由規(guī)定在同一個條款中的原因。如果在憲法中僅僅規(guī)定遷徙自由而沒有規(guī)定居住自由，那么按照這個含義解釋遷徙自由就更為必要和常見，比如，德國基本法中遷徙自由的含義就是“人民擁有可以由一個地方遷移至另一個地方，不受公權(quán)力的限制之權(quán)利。而且不僅僅屬于個人的行動自由，也及于可為了經(jīng)濟(jì)理由，而在另一個地方購置產(chǎn)業(yè)及經(jīng)營商業(yè)。亦即不問遷徙之目的為何，可將個人之財(cái)產(chǎn)及家庭等移置另一個地方?！盵1]

（三） 在世界范圍內(nèi)自由行動和選擇居住地的權(quán)利。對這一含義最準(zhǔn)確的解釋應(yīng)該是《國際人權(quán)宣言》第13條和《公民權(quán)利于政治權(quán)利國際公約》第12條的規(guī)定，主要包含兩個方面：一是各國公民在本國境內(nèi)自由行動和選擇居住的權(quán)利，二是自由離開任何國家，包括其本國，并進(jìn)入或返回其本國的權(quán)利。

從遷徙自由的含義看，它主要是一種自由權(quán)，是一種抵抗國家侵害的權(quán)利，國家承擔(dān)的是消極不干涉的義務(wù)，不具有給付請求的性質(zhì)，公民沒有權(quán)利請求國家在另一個地方為其提供住所。[2]那么，它如何與屬于不同權(quán)利類型的平等權(quán)和社會保障發(fā)生聯(lián)系呢？對此，可以結(jié)合英國、美國的歷史實(shí)踐情況進(jìn)行分析。

二、 英國《濟(jì)貧法》與遷徙自由

在人類社會早期，遷徙基本上是自由的，主要受人自身能力與自然條件的限制。隨著國家的出現(xiàn)，統(tǒng)治者出于維護(hù)自身地位的需要，開始通過法律對遷徙行為進(jìn)行嚴(yán)格控制，在奴隸社會時(shí)期，這些規(guī)定主要表現(xiàn)在對人的身份的確定、對奴隸自由的限制上。歐洲進(jìn)入中世紀(jì)之后，由于這個時(shí)期仍然是以農(nóng)業(yè)為主要經(jīng)濟(jì)來源，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)水平又比較低，要獲得好的收成，就需要大量的勞動力，因此，各個國家都采取各種措施把農(nóng)民固定在土地上，不允許其自由遷徙，一方面促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，另一方面避免因遷徙引起社會動蕩。[3]英國《濟(jì)貧法》就是這些措施之一。

英國1601年制定的《濟(jì)貧法》規(guī)定，處于貧困線以下的窮人、老年人、病人和孤兒可以得到救濟(jì)，其費(fèi)用來自所在教區(qū)的濟(jì)貧稅。根據(jù)這一法律，如果一個勞動者變成他所在教區(qū)的窮人時(shí)，他就能得到救濟(jì)。但是如果由于另一個教區(qū)工作機(jī)會比較多，生活條件比較好，他遷移到了那里，而后來因?yàn)樨毨枰葷?jì)的時(shí)候，就要確定他現(xiàn)在的居住地還是原居住地是他所在的教區(qū)，解決這一問題的一項(xiàng)總的原則是：任何時(shí)候都可以將其遣返原籍，除非他得以在這個新教區(qū)“定居”。因此，每一個教區(qū)都竭力阻止其他教區(qū)的人獲得在本教區(qū)定居的資格，以便在其成為窮人的時(shí)候?qū)⑵淝卜祷厝?，避免增加本教區(qū)的濟(jì)貧稅負(fù)擔(dān)。每一個教區(qū)不僅不歡迎其他教區(qū)的人在本教區(qū)定居，還盡可能地阻止本教區(qū)的人離開，因?yàn)橐皇菗?dān)心其回到本教區(qū)的時(shí)候生活狀況更為糟糕，二是要負(fù)擔(dān)其返回本教區(qū)的費(fèi)用。由于改變居住地將遭遇兩方面的阻撓，任何一個理智的勞動者都會選擇放棄而繼續(xù)留在原地。[4]

15世紀(jì)末，由地理大發(fā)現(xiàn)所造成的新的世界市場的貿(mào)易需求，極大地刺激了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從而要求資本主義更快地發(fā)展。而這需要具備兩個基本條件：資本和自由勞動者。因此，一方面圈地運(yùn)動等使農(nóng)民不再束縛于土地，另一方面各國都逐步廢除了原有限制勞動力自由流動的制度，為勞動力的自由買賣創(chuàng)造條件。為此，就要修改《濟(jì)貧法》，放松對居住遷徙的限制。原有《濟(jì)貧法》主要是出于對地主和農(nóng)場主利益的考慮，為收獲時(shí)節(jié)保持土地上的勞動力儲備，但是隨著家庭手工業(yè)和鄉(xiāng)村工業(yè)的衰落，農(nóng)村中不需要那么多的勞動力，失業(yè)現(xiàn)象比較突出，與此同時(shí)，城市中的制造業(yè)發(fā)達(dá)，需要大量的勞動力。而在這樣的情況下，《濟(jì)貧法》不允許工人根據(jù)就業(yè)需要流入新的地區(qū)，就成了勞動力有益流動的障礙。因此，隨著工業(yè)革命的逐步推進(jìn)，英國分別在1697年、1795年、1834年、1846年、1895年對《濟(jì)貧法》和《定居法》作了修改，直至限制居住地不再可能。[5]對《濟(jì)貧法》的修改，促進(jìn)了勞動力根據(jù)市場的需要在各個地區(qū)之間自由流動，給英國經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入了活力，“強(qiáng)調(diào)勞動力進(jìn)入就業(yè)需要地區(qū)的《新濟(jì)貧法》于1834年剛剛實(shí)施，19世紀(jì)的英國就迎來了它工業(yè)增長最快的一個時(shí)期”。[6]

三、 美國憲法的平等保護(hù)條款與遷徙自由

美國憲法中沒有關(guān)于遷徙自由的明確規(guī)定，但是在理論上，遷徙自由可以通過憲法中的某些條款得到保護(hù)，包括通商條款（憲法第1條第9款，也稱為州際貿(mào)易條款）、特權(quán)與豁免權(quán)條款（憲法第4條）、平等保護(hù)條款（憲法修正案第14條）等。在早期，法院曾經(jīng)通過通商條款保護(hù)遷徙自由，但是由于“人民可自由的通過州界比起自由運(yùn)送家畜、水果、鋼鐵及煤通過州界來得重要多了”，而且通商條款的主要目的在于阻止各州設(shè)立關(guān)卡，抽取厘金，以促進(jìn)貨物流通，難以為遷徙自由提供充足的法理依據(jù)，因而受到批評，在司法中棄之不用。法院后來的判決，并且迄今仍是根據(jù)平等保護(hù)條款，保障公民的遷徙自由。[7]

保護(hù)平等權(quán)，并不意味著禁止法律分類，因?yàn)椤皩μ幘巢煌娜撕褪逻M(jìn)行不同的處理對于制定法律是必要的”，對于不同的人可以給予不同的待遇，但是不能任意給予不同類別的人以不同的待遇，這些分類必須是“合理的分類，是一種將法律目的方面處境相同的所有人都包括在內(nèi)的分類”。[8]美國聯(lián)邦最高法院在立法歸類的司法審查方面形成了三種不同的標(biāo)準(zhǔn)：對嫌疑歸類的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)、對性別歸類的中等審查標(biāo)準(zhǔn)和對經(jīng)濟(jì)歸類的寬松審查標(biāo)準(zhǔn)。但是這些分類立法歸類只是“平等保護(hù)”的一個方面，還有一個重要的方面是：即使這些立法歸類的基礎(chǔ)沒有問題，不涉及“嫌疑歸類”，如果這種歸類侵犯一項(xiàng)基本權(quán)利或者嚴(yán)重干擾一項(xiàng)基本權(quán)利的行使，那么它也要受制于法院的嚴(yán)格審查。遷徙自由就屬于這種基本權(quán)利的一種，也正是依據(jù)這一理論通過法院嚴(yán)格的司法審查而得以保護(hù)的。在美國，屬于這種情況的案件很多，其中著名的案件是1969年的“夏皮羅訴湯普森案”（Shapiro v. Thompson），該案源于哥倫比亞特區(qū)、康乃狄克州以及賓州等三個州法規(guī)定，凡是州民必須住滿一年以上，才可以申請州政府發(fā)給補(bǔ)助金。[9]與該案類似的還有加利福尼亞的一部法律規(guī)定：其他州的居民，在遷移到該州的第一年內(nèi)，如果申請救濟(jì)的話，他們每月領(lǐng)到的救濟(jì)金不能高于其在先前居住的州所能領(lǐng)到的數(shù)額，這樣，從其他州剛遷移過來的新居民每月要比加州的老居民少得到200到400美元的救濟(jì)金。美國除了這種申請救濟(jì)金的情況，在醫(yī)療保健和投票方面也有這種“持續(xù)居住要求”（Durational Residency Requirements），由于這種要求通過專門對剛遷移來的新居民施加較重的負(fù)擔(dān)，而具有“懲罰”（penalize）遷徙自由的效果，因此要受到嚴(yán)格審查，且一般被認(rèn)定為違反平等保護(hù)。另外，除了這種“持續(xù)居住要求”，還有兩種類型的居住要求也會因?yàn)閷w徙自由的影響而要受到嚴(yán)格審查，一種是“固定點(diǎn)居住要求”（Fixed-Point Residency Requirements），它的意思是如果要獲得特殊的政府救濟(jì)金或者特權(quán)，在時(shí)間的某個特定點(diǎn)上，比如出生時(shí)或者21歲時(shí)，這個人必須是該州的居民；另一種是“固定日期居住要求”（Fixed-Date Residency Requirements），它的意思是如果要獲得特殊的政府救濟(jì)金或者特權(quán)，在一個固定的日期，比如1975年1月1日，這個人必須居住在該州。這種要求也對本州的居民進(jìn)行分類，而且產(chǎn)生歧視本州新居民的效果。與“持續(xù)居住要求”相比，通過這種要求施加的負(fù)擔(dān)是永久的，不論經(jīng)過多長的“等待期”，這些居民也無法與本州的其他居民獲得同等對待。因此，這種要求使得新居民永遠(yuǎn)無法獲得與老居民一樣的待遇，無疑大大損傷公民遷徙的積極性，對遷徙自由的損害更為嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)根據(jù)平等權(quán)條款進(jìn)行更為嚴(yán)格的審查，并確認(rèn)違憲，從而維護(hù)公民的遷徙自由。從這些案件可以看出，法院是通過保障遷移到某一州的外州居民與本州居民有相同的基本權(quán)利，從而間接地肯定并保護(hù)公民享有遷徙自由。

在現(xiàn)代社會，基于“福利國家”的理念，為了使社會、經(jīng)濟(jì)的弱者能夠過上有尊嚴(yán)的生活，國家要積極地為他們提供各種社會福利、社會保障等，而社會權(quán)的實(shí)現(xiàn)程度受經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制約。從美國的憲政實(shí)踐看，由于現(xiàn)實(shí)中各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一樣，它們所能提供的福利待遇也有差別，那么經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)為避免本地相對富裕的生活吸引其他地區(qū)的貧困公民，給本地財(cái)政帶來壓力，往往對這些新居民實(shí)施歧視，不給或者少給他們救濟(jì)，使他們在一定時(shí)期內(nèi)無法依靠政府救濟(jì)過上正常生活，從而得以間接地限制他們遷到本地區(qū)。這些措施的實(shí)質(zhì)是通過侵犯新居民獲取政府救濟(jì)的權(quán)利來限制公民的遷徙自由，即通過給予新老居民不平等的福利待遇來限制公民的遷徙自由。

四、 啟示：我國戶籍改革的方向

從英、美兩國的情況看，社會保障制度是影響遷徙自由的關(guān)鍵因素，而且它的這一作用主要是通過對新老居民的不平等保護(hù)來實(shí)現(xiàn)的。在我國，是否存在這一情況呢？

1958年1月9日，全國人大常委會通過了《中華人民共和國戶口登記條例》，標(biāo)志著我國戶籍制度的正式確立，而在此之前，我國沒有嚴(yán)格意義上的戶籍管理制度，人們可以自由遷徙。該條例既然稱為“戶口登記條例”，其本來面目應(yīng)該是建立對公民出生、死亡等信息進(jìn)行事后確認(rèn)的戶籍登記制度，但是由于該條例第10條第2款明確規(guī)定：“公民由農(nóng)村遷往城市，必須持有城市勞動部門的錄用證明，學(xué)校的錄取證明，或者城市戶口登記機(jī)關(guān)的準(zhǔn)予遷入的證明，向常住地戶口登記機(jī)關(guān)申請辦理遷出手續(xù)”，同時(shí)建立了戶籍遷移制度，而且這一制度把城鄉(xiāng)居民明確區(qū)分為“農(nóng)業(yè)戶口”和“非農(nóng)業(yè)戶口”，對從農(nóng)村遷往城市通過審批制度進(jìn)行嚴(yán)格控制。根據(jù)該條例建立的我國戶籍管理制度，不但形成了對遷徙自由的制度性排斥，還直接導(dǎo)致了城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生。城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)以二元戶籍制度為核心，在城市和農(nóng)村形成了二元就業(yè)制度、二元福利保障制度、二元教育制度、二元公共事業(yè)投入制度等一系列有差別的社會制度體系。這種戶籍制度以及其所形成的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)從根本上侵犯了公民的平等權(quán)，因?yàn)槠降鹊淖畛跻饬x就是要排除身份特權(quán)，保障人們在各種社會活動的起點(diǎn)上的平等，即機(jī)會平等，而我國的戶籍制度卻根據(jù)個人不能決定的出生地確定其為農(nóng)民或者市民身份，并根據(jù)這種身份來配置資源和約束人們的行動，使出生在農(nóng)村的公民和城市的公民在起點(diǎn)上就處于不平等的地位。

由上可知，在我國不但存在不平等的社會保障制度，還存在著一系列根據(jù)戶籍制度建立起來的有差別的社會制度體系。與國外根據(jù)居住時(shí)間長短而區(qū)別對待不同，我國則把居民區(qū)分為城市市民和農(nóng)民并給予不同的待遇。農(nóng)民到了城市，在諸多方面都不可能和城市的市民享受同等待遇。因此，正是這些不平等的社會制度體系，阻礙了戶籍制度的改革。在改變這些不平等的社會制度之前，僅僅改革戶籍制度是沒有意義的，仍然無法實(shí)現(xiàn)公民的自由遷徙。因此，十七屆三中全會明確提出，“建設(shè)社會主義新農(nóng)村，形成城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展一體化新格局，擴(kuò)大公共財(cái)政覆蓋農(nóng)村范圍，發(fā)展農(nóng)村公共事業(yè)，使廣大農(nóng)民學(xué)有所教、勞有所得、病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)、住有所居?！边@樣，先行在住房、醫(yī)療衛(wèi)生、文化教育和社會福利等方面進(jìn)行改革，等到戶口之上不再附加任何利益，自由遷徙也就有了真正實(shí)現(xiàn)的可能。

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責(zé)任編輯 梅瑞祥