摘要：我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)在立法實(shí)踐中一方面不斷地?cái)U(kuò)大規(guī)制范圍，同時(shí)又在特定階段進(jìn)行有選擇地縮小懲治領(lǐng)域。其主要原因在于，知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生存在深刻的利益背景，因此知識產(chǎn)權(quán)的刑事立法要受到利益價(jià)值觀、戰(zhàn)略價(jià)值觀、功能價(jià)值觀的影響。通過對不同價(jià)值觀的評析，認(rèn)為仍然存在的立法空白領(lǐng)域，不是立法者的疏忽，而是在不同價(jià)值觀指導(dǎo)下均衡選擇的結(jié)果。即使未來刑事立法的變動(dòng)可以選擇價(jià)值觀的傾向性，但是這種變動(dòng)不應(yīng)該以喪失平衡發(fā)展為代價(jià)。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)； 刑法保護(hù)； 價(jià)值取向

中圖分類號：D923.4；D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）01-0104-04

“知識產(chǎn)權(quán)”一詞源于18世紀(jì)的德國，20世紀(jì)后成為廣泛使用的法律概念之一。在知識經(jīng)濟(jì)大背景下，知識產(chǎn)權(quán)已然成為衡量一國綜合國力的重要指標(biāo)。因而，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在全球范圍內(nèi)得到了前所未有的重視，特別是對其進(jìn)行刑法保護(hù)有著特殊的意義，從國際趨勢來看，運(yùn)用刑法對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為世界各國普遍的選擇。知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)是指通過刑事法律來實(shí)現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。具體而言，是指立法者將一些嚴(yán)重侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，給予其刑法制裁，即用刑罰作為手段，通過刑事程序追究侵害人的刑事責(zé)任以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，從而維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益和國家對于知識產(chǎn)權(quán)的管理秩序。[1]中國知識產(chǎn)權(quán)的刑事立法取得了令人矚目的成果，但是理論界仍然認(rèn)為中國知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)仍然存在不足，主要是因?yàn)槠鋬r(jià)值取向存在一定的沖突。因此，筆者試圖對我國知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)的價(jià)值沖突進(jìn)行評析并做出合理選擇，以期為我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有所裨益。

一、 我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的現(xiàn)狀及立法之惑

我國對知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的狀況呈現(xiàn)出與中國的社會環(huán)境、犯罪態(tài)勢以及人們的思想觀念共同發(fā)展的局面，從宏觀來看是經(jīng)歷了一個(gè)從無到有的較為曲折的過程，取得了令人矚目的成果。1979年《刑法》在知識產(chǎn)權(quán)犯罪方面保護(hù)范圍僅限于“工商企業(yè)假冒他人注冊商標(biāo)”；1985年4月《專利法》第36條規(guī)定了對“假冒他人專利情節(jié)嚴(yán)重的”追究刑事責(zé)任的情形；1993年2月全國人大常委會通過了《關(guān)于懲治假冒注冊商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》；1994年最高人民法院規(guī)定對非法竊取重要技術(shù)秘密的行為以盜竊罪追究；1994年7月5日全國人大在《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》中列舉了侵犯著作權(quán)的刑事責(zé)任；在1997年我國刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中專列了第7節(jié)“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”，從第213條到第220條設(shè)置了包括商標(biāo)、專利、著作權(quán)和商業(yè)秘密等7種罪名，分別是：假冒注冊商標(biāo)罪（第213條）、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（第214條）、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪（第215條）、假冒專利罪（第216條）、侵犯著作權(quán)罪（第217條）、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪（第218條）和侵犯商業(yè)秘密罪（第219條）。在這七種犯罪中，除侵犯專利罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的刑罰幅度是3年以下有期徒刑或者拘役以外，其他五種犯罪最高均可處7年有期徒刑。同時(shí)，對上述其中犯罪均可以單處或者并處罰金；2004年12月22日開始施行的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》則又降低了對假冒注冊商標(biāo)罪等4種犯罪行為刑事制裁的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步明確了定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，從而加大了對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的打擊力度。[2]

通過系列立法和司法解釋行為，我國已初步建立了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的刑事法律體系，這對于保護(hù)智力成果所有者權(quán)益、促進(jìn)科學(xué)技術(shù)和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，增強(qiáng)我國的國際競爭能力具有重大意義。但是與立法的迅速發(fā)展形成鮮明對比的是，刑法理論界對我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的現(xiàn)狀仍有諸多批評和微詞，例如認(rèn)為刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象過于狹窄；認(rèn)為對犯罪行為規(guī)定過于簡單導(dǎo)致刑事立法缺乏規(guī)范性；認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)犯罪罪狀設(shè)計(jì)不合理等等。[2]在筆者看來，上述的立法“缺陷”確實(shí)存在，但是這些均不是立法者的疏忽，也不是對現(xiàn)實(shí)狀況的遺忘，而是在基于知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)價(jià)值追求下的合理選擇。因此上述立法之惑的答案就存在于我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的價(jià)值取向的選擇之中。

二、 我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的價(jià)值取向

英國哲學(xué)博士W·D·拉蒙特認(rèn)為：“價(jià)值判斷不是關(guān)于事物及其性質(zhì)的判斷，而似乎是關(guān)于事物的存在、保持和消亡的判斷。換句話說，在價(jià)值判斷的內(nèi)容中對照的是某種‘目標(biāo)’。它表示的是這樣一種形態(tài)，即判斷者意欲促使某物存在、維持其存在或讓其死亡或毀滅的意向?！蹦敲?，用上述價(jià)值評判的觀點(diǎn)去審視我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的價(jià)值追求，我們就會發(fā)現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)這個(gè)強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益與社會利益以及鼓勵(lì)創(chuàng)新與科技進(jìn)步的平衡的領(lǐng)域里，刑法在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的機(jī)能和作用不是無限的，刑法的作用緯度也沒有表現(xiàn)出立法者一廂情愿的單一性，在追求此目標(biāo)時(shí)它往往會對彼目標(biāo)形成傷害，從而體現(xiàn)刑法對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中體現(xiàn)出的價(jià)值多元化。針對我國目前知識產(chǎn)權(quán)刑事立法還只是處于起步階段，以及當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況，筆者以為，知識產(chǎn)權(quán)刑事立法的疑惑，不僅僅是一個(gè)立法技術(shù)層面上的問題，更重要的是應(yīng)當(dāng)對知識產(chǎn)權(quán)刑事立法價(jià)值取向?qū)用娴囊恍﹩栴}進(jìn)行逐一考察。

（一） 利益價(jià)值取向：“私有”抑或“共享”的二難選擇

在傳統(tǒng)的社會觀念認(rèn)知狀態(tài)下，人們大都斷定如果將知識產(chǎn)權(quán)界定為私有，給予智慧財(cái)產(chǎn)的創(chuàng)造人以完整的法律保護(hù)會遏制知識的傳播和應(yīng)用，會影響本國的經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的發(fā)展。[3]但是人們又不得不承認(rèn)，要充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)創(chuàng)新機(jī)能就必須擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍。上述矛盾的思想反映到知識產(chǎn)權(quán)的刑事立法上，其焦點(diǎn)就成為知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)采取什么樣的利益立場，是立足于保護(hù)產(chǎn)權(quán)私有為己任，還是應(yīng)當(dāng)促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)共享？上述利益價(jià)值取向的不同根植于社會中普遍存在的利益沖突，具體表現(xiàn)為個(gè)人利益與社會利益沖突?！皬?qiáng)調(diào)刑法的人權(quán)保障機(jī)能，在一定程度上意味著社會保護(hù)機(jī)能的弱化；突出刑法的社會保護(hù)機(jī)能，則在一定程度上意味著人權(quán)保障機(jī)能的弱化?！盵4]因此，在對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與限制中，也存在著社會整體與個(gè)人私權(quán)之間的沖突與平衡。當(dāng)不同的利益主體出于不同的利益需要而產(chǎn)生沖突就成為必然的結(jié)果，對知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)問題的利益立場也是如此。

由此，作為現(xiàn)代法的精神的利益平衡原則，同樣也成為我們在建構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)體系時(shí)所必須遵循的首要原則。因而知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)范圍的確定，既要承認(rèn)“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”，又要承認(rèn)產(chǎn)權(quán)制度的公共利益目的。所以，我們只有在立足私有主義立場的同時(shí)，濟(jì)之以共享主義的補(bǔ)充，在保護(hù)產(chǎn)權(quán)私有的同時(shí)，注意平衡權(quán)利人與社會公眾之間的利益，知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)才能在一個(gè)合理的邊界內(nèi)運(yùn)行。

（二） 功能價(jià)值取向：“謙抑精神”和“刑法干預(yù)”的合理分野

刑法功能是指刑法可能發(fā)揮的積極作用，屬于純理性的范疇，其實(shí)際作用和追求必須要通過現(xiàn)行刑法典表現(xiàn)出來。[5]在刑法對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的功能價(jià)值中一直存在著“謙抑”和“干預(yù)”兩種對立的主張。

“謙抑精神”的立場主張將一些現(xiàn)行法律規(guī)定為犯罪的行為不再作為犯罪，停止對其刑事處罰，改為行政處罰、民事處罰或不處罰。因?yàn)樾谭ň哂胁煌暾院妥詈笫侄涡?，而刑罰則是一種“不得已的惡”，不到萬不得已不能輕易動(dòng)用。知識產(chǎn)權(quán)究其性質(zhì)，雖然具有“知識共享”的要求但是本質(zhì)乃是“私權(quán)”，對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，通過民事、行政制裁兩道防線足以抗制，沒有必要對侵犯私權(quán)的行為動(dòng)用刑罰。而且從整個(gè)社會情況來看，社會公眾對知識產(chǎn)權(quán)犯罪認(rèn)知程度很低，對此類犯罪保持了相當(dāng)?shù)娜萑潭取Ｈ绻晃兜剡\(yùn)用刑法制裁，勢必使法律與社會公共道德發(fā)生矛盾，這將會使刑法的有效性大打折扣。因此，當(dāng)前應(yīng)將侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪非罪化，對于嚴(yán)重侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為通過加強(qiáng)民事、行政制裁手段而予以抑制，是符合我國社會發(fā)展實(shí)際需要的，是能夠收到實(shí)效的。

“刑法干預(yù)”的立場則主張知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為長期以來在我國一直沒有作為犯罪處理，此類犯罪缺乏社會公眾的一致認(rèn)同，目前此類犯罪行為呈上升趨勢，不僅嚴(yán)重侵犯了產(chǎn)權(quán)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，也同時(shí)破壞了我國的知識產(chǎn)權(quán)制度、市場經(jīng)濟(jì)秩序和整個(gè)社會尊重知識、崇尚科學(xué)的良好風(fēng)尚，阻礙了我國知識創(chuàng)新的進(jìn)程和國家經(jīng)濟(jì)的增長，必須運(yùn)用刑罰予以抗制。新刑法典雖然設(shè)專節(jié)規(guī)定了七種有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，但是立法保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)在于社會公共利益，而不在私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，是不利于刑法對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪有效打擊的，并且規(guī)定的罪名過簡、過少，是不能完全適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)需要的。應(yīng)將侵犯專利申請權(quán)的行為、反向假冒商標(biāo)的行為、沒有營利目的的嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為予以犯罪化。從侵犯私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的角度，適當(dāng)提高法定刑的幅度，將罰金刑上升為主刑。根據(jù)“刑法干預(yù)”的立場其立法目的就是將知識產(chǎn)權(quán)犯罪不斷擴(kuò)大化。

雖然我國已經(jīng)毫無爭議的將知識產(chǎn)權(quán)納入到刑法的保護(hù)范圍，但是如果過度地推崇刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，試圖以“泛犯罪化模式”來實(shí)現(xiàn)遏制知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生率，可能暫時(shí)會產(chǎn)生一定功效，但其負(fù)面作用會更加突出。具體表現(xiàn)為若將大量侵權(quán)行為入罪，會和現(xiàn)實(shí)司法中知識產(chǎn)權(quán)刑事法條倍受冷落的執(zhí)行狀況相去甚遠(yuǎn)，會出現(xiàn)刑事立法資源的浪費(fèi)和過剩，導(dǎo)致法律尊嚴(yán)受到損害。因此，理論界所謂的知識產(chǎn)權(quán)“謙抑精神”、“刑法干預(yù)”都不是絕對的，在一個(gè)適度的范圍和力度內(nèi)對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪進(jìn)行刑法保護(hù)才是我國樹立知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)獨(dú)立品格的最佳選擇。

（三） 戰(zhàn)略價(jià)值選擇：“國際保護(hù)”或者“本土保護(hù)”的趨向之難

知識產(chǎn)權(quán)作為衡量一個(gè)國家是否具有國際競爭力的標(biāo)志，以發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家區(qū)分，存在兩種不同的戰(zhàn)略價(jià)值模式，即“國際保護(hù)”與“本土保護(hù)”。前者要求知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)必須符合國際條約和發(fā)達(dá)國家的要求；后者則主張知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)要與本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相一致。一般而言，由于發(fā)達(dá)國家擁有了目前世界上絕大部分的知識產(chǎn)權(quán)，而知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)又賦予了權(quán)利人一定時(shí)期內(nèi)的“技術(shù)壟斷地位”，這使得發(fā)達(dá)國家希望在技術(shù)范圍內(nèi)通過加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)以獲得更多的利潤；與之相反，發(fā)展中國家為促進(jìn)本國民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，擺脫在國際貿(mào)易中的不利地位和對前者的技術(shù)依賴，一般力主“本土保護(hù)”戰(zhàn)略。在上述兩種戰(zhàn)略價(jià)值選擇中，我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)并沒有表現(xiàn)出單一性，并且在特定時(shí)期會出現(xiàn)二者兼顧的狀態(tài)。

筆者認(rèn)為，戰(zhàn)略價(jià)值的選擇應(yīng)當(dāng)權(quán)衡其所帶來的利弊，不但要考慮對現(xiàn)實(shí)發(fā)展的作用，尤其要考慮的是其對長遠(yuǎn)發(fā)展的影響。做到這點(diǎn)，必須妥善處理好國際保護(hù)與本土保護(hù)的關(guān)系。首先，應(yīng)當(dāng)清晰地看到隨著經(jīng)濟(jì)全球化、國際市場一體化趨勢的不斷加劇，法制的趨同已成為擴(kuò)大對外貿(mào)易、參與國際市場競爭的先決條件。知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征無法消除各國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)越來越向國際化、全面化、實(shí)效化和可操作性發(fā)展的軌跡。如《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》和《TRIPs協(xié)議》等一系列國際公約的陸續(xù)制定和生效就是明證。而且，我們也必須承認(rèn)：知識產(chǎn)權(quán)制度的健全與完善往往能產(chǎn)生科技發(fā)達(dá)與經(jīng)濟(jì)繁榮的國家；而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的缺失則可能導(dǎo)致一個(gè)國家科技落后、經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢。所以，無視這些客觀情況而一味抵觸對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)的觀點(diǎn)是不可取的。

因此，從長遠(yuǎn)的趨向出發(fā)我們必須放棄“本土保護(hù)”的價(jià)值取向。放任侵權(quán)行為乃至犯罪行為，從表面上看降低了成本，節(jié)省了資金，減少了對其他國家的工業(yè)依賴，“保護(hù)”了民族產(chǎn)業(yè)；而從實(shí)質(zhì)上看，它培養(yǎng)的是一種消極懈怠、不思進(jìn)取的社會氛圍。智力成果得不到有效保護(hù)，不利于先進(jìn)技術(shù)的進(jìn)口，最終將不利于本國經(jīng)濟(jì)的增長和參與國際競爭。另外，本土保護(hù)是以犧牲智慧財(cái)產(chǎn)開發(fā)的有效的激勵(lì)機(jī)制為代價(jià)的。在本土保護(hù)的狀態(tài)下，刑法的保障功能和威懾功能受到了極大限制，嚴(yán)重侵權(quán)行為無法得到根本遏制，知識產(chǎn)權(quán)無法得到最終的保護(hù)。

當(dāng)然，任何國家的知識產(chǎn)權(quán)刑事立法保護(hù)戰(zhàn)略也不能完全脫離本國的歷史文化傳統(tǒng)與政治、經(jīng)濟(jì)、文化、風(fēng)俗習(xí)慣而孤立存在。從巴西等發(fā)展中國家來看，當(dāng)前推進(jìn)的快速化進(jìn)程不過是美國施加壓力，使發(fā)展中國家依照美國模式改變其國內(nèi)法的結(jié)果。對此，美國教授Richman 也承認(rèn)，《TRIPs協(xié)議》在多個(gè)方面完全依照發(fā)達(dá)國家的意愿作了規(guī)定。[6]因此，就我國的國情而言，有時(shí)實(shí)行必要的本土保護(hù)可以有助于減少依賴性，在特定時(shí)期可以有利于節(jié)省國家資金促進(jìn)工業(yè)發(fā)展，并且有時(shí)在具體的執(zhí)法過程中可以照顧民眾權(quán)利意識的匱乏從而起到更好的執(zhí)法效果。當(dāng)然我們最終的發(fā)展是應(yīng)該主動(dòng)地調(diào)整自己的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，走國際保護(hù)的道路去適應(yīng)國際競爭。

三、 我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)價(jià)值取向沖突的立法實(shí)證分析

法律價(jià)值取向發(fā)生沖突，當(dāng)然也包括知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的價(jià)值取向沖突。主要因?yàn)樵u價(jià)刑法保護(hù)效果的主體是多元的，評價(jià)的社會也存在層次性，尤其是價(jià)值取向反映著刑罰權(quán)在社會和個(gè)人之間分配的不同比例，所以，這種價(jià)值沖突的發(fā)生是合乎情理的。正如美國綜合法理學(xué)派代表人物博登海默在論述法律是秩序與正義的綜合體時(shí)清楚地看到了這種沖突：一個(gè)法律制度若要恰當(dāng)?shù)赝瓿善渎毮?，不能不力求?shí)現(xiàn)正義，而且還需致力于創(chuàng)造秩序。這一論斷可能會受到質(zhì)疑，因?yàn)橐黄筒荒芡潭?。?dāng)這二主所追求的是截然不同的目標(biāo)，發(fā)布的是互不一致的命令，而且?guī)缀趺繌氖乱欢ǖ男袨樗麄兙桶l(fā)現(xiàn)其目的相左時(shí)，這種質(zhì)疑便可能是正確的。[7]

目前這種沖突就產(chǎn)生在“私有”和“共享”、“謙抑精神”和“刑法干預(yù)”、“國際保護(hù)”和“本土保護(hù)”等相互對立的范疇之中。如果我們以知識產(chǎn)權(quán)作為“原點(diǎn)”，將刑法看作保護(hù)“半徑”，那么諸如“私有”、“刑法干預(yù)”、“國際保護(hù)”就成為使得刑法無限延展的“離心之維”，而諸如“共享”、“謙抑精神”、“本土保護(hù)”則成為使得刑法收縮的“向心之維”。從目前的立法現(xiàn)狀看，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的刑事立法恰當(dāng)?shù)胤从沉恕半x心之維”和“向心之維”的均衡。

（一） 我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)“離心之維”的立法實(shí)證

1. 不斷制定和完善專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法及其配套法規(guī)和實(shí)施細(xì)則。不論是從罪名的確定上，還是從刑罰的規(guī)制上，都已從建國時(shí)保護(hù)的真空狀態(tài)一躍進(jìn)入了全面保護(hù)的階段，使我國的知識產(chǎn)權(quán)立法在較短的時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)了跨越式的發(fā)展。尤其是1997年我國修訂刑法并在新刑法分則設(shè)專節(jié)規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪。這一刑事立法極大地增強(qiáng)了我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的整體水平，它對于我國法律確認(rèn)的知識產(chǎn)權(quán)的范圍基本上予以了全面的刑法保護(hù)。這與世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）第6條：“全體成員均應(yīng)提供刑事程序及刑事懲罰，至少對于有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)或?qū)Π鏅?quán)盜版的情況是如此。成員可規(guī)定將刑事程序及刑事懲罰使用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的其他情況，尤其是有意侵權(quán)并且以商業(yè)規(guī)模侵權(quán)的情況?！币?guī)定的基本精神也是相一致的。正是受“刑法干預(yù)”、“國際保護(hù)”因素的影響使得刑法規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)犯罪的范圍迅速擴(kuò)大。

２. 通過《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的制定，降低了知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，使得原來很多只能按照民事侵權(quán)處理的行為變成了犯罪行為；縮小了單位犯罪與個(gè)人犯罪之間的數(shù)額差距，在實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大了對單位犯罪的刑法調(diào)整；規(guī)定了有利于追究犯罪的數(shù)額計(jì)算方法，使不少案件的數(shù)額更容易達(dá)到規(guī)定的定罪標(biāo)準(zhǔn)，從而更有效地打擊該類犯罪。通過該《解釋》的出臺使得刑法對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)制性更容易發(fā)揮作用，犯罪門檻的降低，可以借鑒法治發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗(yàn)，加大刑法干預(yù)的范圍，采取靈活多樣的方式，提高刑事執(zhí)法的效率。

（二） 我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)“向心之維”的立法實(shí)證

１. 限定知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的對象。通過對知識產(chǎn)權(quán)犯罪對象的限定縮小刑法規(guī)制的范圍。對著作權(quán)的保護(hù)，只對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行規(guī)定，沒有將著作人身權(quán)和著作鄰接權(quán)納入到刑法的規(guī)制范圍；對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，只對商品商標(biāo)和注冊商標(biāo)進(jìn)行規(guī)定，沒有將服務(wù)商標(biāo)和非注冊商標(biāo)納入到刑法的規(guī)制范圍；未將專利權(quán)納入到刑法的規(guī)制范圍，僅規(guī)定假冒專利為犯罪；[8]未將地理標(biāo)志、集成電路布圖設(shè)計(jì)、動(dòng)植物新品種權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)納入到刑法的規(guī)制范圍。

2. 限定知識產(chǎn)權(quán)刑法規(guī)制的犯罪行為方式。僅規(guī)定一般侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為是犯罪行為限定刑法的打擊范圍。對著作權(quán)規(guī)定了侵犯復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、侵犯圖書專有出版權(quán)、侵犯錄音錄像制作者的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、制作出售假冒他人署名的美術(shù)作品，未規(guī)定“非法表演”、“非法放映”、“非法廣播”、“非法匯編”、“非法信息網(wǎng)絡(luò)傳播”等犯罪行為的規(guī)定；對商標(biāo)權(quán)主要規(guī)定了使用、銷售、偽造等行為方式，未規(guī)定相近商標(biāo)的使用及反向假冒商標(biāo)的行為；對專利權(quán)未作規(guī)定，僅規(guī)定假冒專利行為是犯罪行為。

3. 限定知識產(chǎn)權(quán)刑法懲治的犯罪主觀特征。限定了侵犯著作權(quán)犯罪的目的特征，行為人具有營利目的才能構(gòu)成以直接侵權(quán)的方式或是通過銷售方式進(jìn)行的著作權(quán)犯罪；限定了犯罪罪過形式，只有故意侵犯商業(yè)秘密的行為才應(yīng)受刑事處罰，排除過失犯的刑事可罰性。通過對知識產(chǎn)權(quán)犯罪主觀方面的限定，我們就會發(fā)現(xiàn)立法者試圖“立足于國民的健康的道義觀”，對侵犯著作權(quán)犯罪采取限制打擊的刑事政策，使打擊犯罪與公眾法律意識、道德觀念相符，[9]而不至于超出國家特定的歷史條件。

四、 我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)價(jià)值取向的合理選擇

法國一位著名學(xué)者指出，在現(xiàn)代社會，一個(gè)國家的刑事政策在犯罪化的問題上可以源于兩個(gè)思路：“一是保護(hù)社會免受新型犯罪的侵害，這些犯罪通常是與新技術(shù)聯(lián)系在一起的，這種政策可以稱之為現(xiàn)代化的政策，另一思路是確認(rèn)新的權(quán)利并加以保護(hù)，這種犯罪化的刑事政策可以稱之為保護(hù)的政策?！盵10]我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的價(jià)值追求的定位合理性恰恰與上述思路相契合，即日新月異的技術(shù)發(fā)展和不斷被確認(rèn)的新權(quán)利。如果知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的“向心之維”和“離心之維”過窄或過寬必然會引起技術(shù)發(fā)展的遲滯或者知識產(chǎn)權(quán)的極端弱勢化，這和我們事先的本意是適得其反的后果。

因此，我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)價(jià)值取向的均衡就成為我們的理想。我們有時(shí)在追求立法完美的時(shí)候，還要考慮到刑法的雙刃劍的本質(zhì)，當(dāng)我們批評立法者的同時(shí)我們要考慮到刑法背后的利益衡量，知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)應(yīng)該更是理論與實(shí)踐的結(jié)合，如果為了所謂刑法的完美而放棄立法實(shí)際將使我們面臨更大的災(zāi)難。筆者認(rèn)為，在目前的社會轉(zhuǎn)軌時(shí)期，在保持均衡的狀態(tài)下，知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)價(jià)值取向可以向“私有”、“刑法干預(yù)”、“國際保護(hù)”方向延伸，但是一定不能脫離速度的制約。因?yàn)槿诵缘娜觞c(diǎn)決定：任何有利于社會的規(guī)定，都必然被真正的犯罪分子濫用；而任何專注于忽視公益的規(guī)定則可能被個(gè)人加以濫用。所以立法者應(yīng)當(dāng)保持二者之間的均衡，在適當(dāng)傾斜度的時(shí)候不要忘記該種選擇是以犧牲另一方權(quán)利為代價(jià)。認(rèn)識把握這一點(diǎn)就有助于我們理解知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)價(jià)值追求中出現(xiàn)的不同方向和目前我國立法所表現(xiàn)出的所謂“缺陷”。

參考文獻(xiàn)：

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[4]陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造[J].法學(xué)研究，1995，(6).

[5]林亞剛，傅學(xué)良.刑法功能的價(jià)值評價(jià)[J].中國刑事法學(xué)雜志，2000，(1).

[6]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)與國際關(guān)系[J].知識產(chǎn)權(quán)，1995，(1).

[7][美]E.博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.

[8]單純的專利權(quán)侵權(quán)行為還不能被視為假冒他人專利行為，只有具備“未經(jīng)許可，標(biāo)注他人專利號”的特征，才能被視為假冒他人專利權(quán).

[9]莫洪憲，賀志軍.論知識產(chǎn)權(quán)犯罪控制中的道德要素[J].犯罪研究，2007，(5).

[10][法]米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂.刑事政策的主要體系[M].北京:法律出版社，2000.

責(zé)任編輯 劉鳳剛